De verschillende fases van een overnametraject #7: De periode tussen signing en closing van de transactie

In deze serie van blogs nemen we u mee in de wereld van fusie & overnames (M&A), waarin wij op hoofdlijnen de juridische (en ook enkele commerciële) aspecten bespreken en voorzien van nuances die elke fase van dit proces omringen. Ontdek hoe elke zet een cruciale rol speelt in “De verschillende fases van een overnametraject”. Van de voorbereidingen tot de uiteindelijke verkoop en closing van de transactie. Een succesvolle overname begint met een tijdige voorbereiding en de juiste gekwalificeerde adviseurs. Neem contact op met onze advocaten gespecialiseerd in fusie & overnames (M&A) voor een vrijblijvend gesprek naar de mogelijkheden.

Dit is blog 6 van deze serie en gaat over de ‘share purchase agreement’ en specifiek over de periode tussen de signing en closing van de transactie.

Opschortende voorwaarden (conditions precedent)

De share purchase agreement (SPA) en de asset purchase agreement (APA) (zie blog #6 van deze serie) kunnen bepalen dat de transactie pas doorgang vindt indien en wanneer aan specifieke voorwaarden is voldaan. Het moment waarop de SPA / APA wordt ondertekend (ook wel de ‘signing’) is in een dergelijk geval, waarbij sprake is van één of meer opschortende voorwaarden, niet gelijk aan het moment waarop de transactie wordt afgerond door middel van de juridische levering van hetgeen is gekocht − de aandelen dan wel de activa/passiva (ook wel de ‘closing’). Er zit dan dus een periode tussen signing en closing. Deze periode – ook wel interim-periode genoemd – is meestal nodig vanwege verschillende operationele, juridische en/of regelgevende redenen. Tijdens de due diligence-fase (zie blog #5 van deze serie) onderzoekt de kopende partij de financiële, juridische, fiscale, operationele en andere relevante aspecten van de doelvennootschap. Uit het due diligence kan naar voren komen dat bepaalde aspecten geregeld dienen te zijn voordat de daadwerkelijke levering überhaupt kan plaatsvinden, of dat het voor de koper toch wenselijk is dat aan die voorwaarden is voldaan. Denk aan de volgende praktijkvoorbeelden:

• Verkrijgen van de benodigde goedkeuringen en vergunningen zoals bijvoorbeeld mededingingsrechtelijke goedkeuring (ACM, NZa, etc.);
• Verkrijgen van (bank)financiering door de koper voor de transactie;
• Verkrijgen van afstandsverklaringen (ook wel ‘waivers’) van belangrijke contractspartijen zodat de transactie niet een ‘change of control clausule’ in het betreffende contract triggert
• Verkrijgen van goedkeuring van interne of externe stakeholders zoals de ondernemingsraad, een investment committee of een financier;
• Nakoming door een of meer partijen van bepaalde contractuele verplichtingen of het oplossen van eventuele andere issues.

Over het algemeen biedt de tijd tussen signing en closing beide partijen de gelegenheid om de transactie soepel te voltooien, terwijl zij ondertussen voldoen aan alle vereisten en voorwaarden die zijn uiteengezet in de koopovereenkomst. Tevens werken partijen in de tussenliggende periode vaak aan de integratieplanning.

Pre-closing verplichtingen

Indien sprake is van een periode tussen signing en closing, wordt in de SPA / APA vaak een regeling opgenomen met verplichtingen die de verkoper jegens de koper in de tussenliggende periode dient na te komen. De (voorwaardelijke) koop van de aandelen of de activa/passiva is na signing een feit, maar de onderneming draait door en de verkoper heeft op dat moment feitelijk nog de zeggenschap. Om deze redenen moet de koper beschermd worden tegen handelingen van de verkoper c.q. de doelvennootschap die tegen zijn zin in worden verricht. Stel, als voorbeeld, dat de verkoper besluit een cruciale medewerker te ontslaan. De SPA / APA bevat daarom vaak de verplichting dat de bedrijfsvoering op de gebruikelijke wijze going concern zal worden voortgezet, en dat bepaalde type besluiten (zoals het ontslag van werknemers) niet worden genomen zonder de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de koper. Tevens kan worden opgenomen dat de koper al vanaf signing het recht heeft bepaalde (financiële) informatie te verkrijgen, toegang heeft tot de administratie en boekhouding en de kantoren van de doelvennootschap – een en ander met een mate van redelijkheid en na aankondiging bij de verkoper.

De SPA / APA bepaalt vervolgens wanneer (vaak een aantal werkdagen) na vervulling van de laatste opschortende voorwaarden de closing zal plaatsvinden. Aangezien er situaties denkbaar zijn dat niet aan een specifieke opschortende voorwaarde is voldaan maar partijen toch willen overgaan tot closing, wordt vaak opgenomen dat van die opschortende voorwaarde afstand worden gedaan door partijen (of door een specifiek aan te duiden partij voor zover dat is in de SPA / APA is overeengekomen).

Het M&A team van Banning Advocaten beschikt over fusie- en overnamespecialisten met jarenlange ervaring in zowel aandelentransacties als activa-passiva transacties. Mocht u naar aanleiding van deze posts vragen hebben, dan kunt u uiteraard vrijblijvend met één van ons contact opnemen.