De verschillende fases van een overnametraject #6: De Share Purchase Agreement (SPA) en de Asset Purchase Agreement (APA)

In deze serie van blogs nemen we u mee in de wereld van fusie & overnames (M&A), waarin wij op hoofdlijnen de juridische (en ook enkele commerciële) aspecten bespreken en voorzien van nuances die elke fase van dit proces omringen. Ontdek hoe elke zet een cruciale rol speelt in “De verschillende fases van een overnametraject”. Van de voorbereidingen tot de uiteindelijke verkoop en closing van de transactie. Een succesvolle overname begint met een tijdige voorbereiding en de juiste gekwalificeerde adviseurs. Neem contact op met onze advocaten gespecialiseerd in fusie & overnames (M&A) voor een vrijblijvend gesprek naar de mogelijkheden.

Dit is blog 6 van deze serie en gaat over de ‘share purchase agreement’ en de ‘asset purchase agreement’ en over de (vaststelling van de) koopprijs en de wijze van betaling.

Aandelentransactie of activa/passiva-transactie

Tijdens of na afloop van het due diligence onderzoek (zie onze vorige blog #5) worden de definitieve voorwaarden voor de (ver)koop van de onderneming vastgelegd in een koopovereenkomst. Mede afhankelijk van de uitkomst van het DD, zal worden gekozen voor de (ver-)koop van activa- en/of passiva dan wel aandelen als object. Een activa (en passiva) transactie wordt vastgelegd in een asset purchase agreement (APA) en een aandelentransactie wordt vastgelegd in aan share purchase agreement (SPA). Bij een aandelentransactie wordt de gehele onderneming als entiteit gekocht en bij een activa/passiva transactie worden (een deel van) de rechten en/of bezittingen (activa) en aan de andere kant de verplichtingen en/of schulden (passiva) van de onderneming verkocht.

Bij een aandelentransactie worden de aandelen in de vennootschap verkocht en overgenomen. De schulden en bezittingen, maar ook alle rechten en verplichtingen, blijven eigendom van de vennootschap. De onderneming blijft geheel in stand en alleen de eigenaar van de vennootschap wisselt. Bij een verkoop van activa (en passiva) worden de bezittingen (en schulden) van een onderneming (of een gedeelte daarvan) verkocht. Alleen de bij de koop genoemde zaken gaan over; dit dient expliciet beschreven te worden in de koopovereenkomst. Als de activa/passiva-transactie kwalificeert als een ‘overgang van onderneming’ zullen – kort gezegd – ook alle werknemers van de onderneming van rechtswege overgaan naar de koper.

Koopprijs en kooprijsmechanismen

Een belangrijke voorwaarde van de transactie is (uiteraard) de koopprijs. In de koopovereenkomst wordt de koopprijs en doorgaans ook de berekening daarvan (het koopprijsmechanisme) opgenomen. De bekendste mechanismes zijn het closing accounts mechanisme en het locked box mechanisme. Het grootste verschil tussen deze mechanismen is het moment waarop de koopprijs wordt bepaald. Als er wordt gekozen voor closing accounts, wordt de koopprijs definitief vastgesteld na de levering van de aandelen c.q. de onderneming. Hierdoor kan nauwkeurig worden bepaald wat de waarde van de onderneming was op de dag van de transactie. Als wordt gekozen voor locked box, wordt de koopprijs op een moment bepaald dat enige tijd vóór de levering van de aandelen c.q. de onderneming ligt.

Bij het closing account mechanisme wordt de voorlopige koopprijs bepaalt op basis van een voorlopige overnamebalans. Deze balans benadert zoveel mogelijk de definitieve overnamebalans. Op basis van de voorlopige overnamebalans wordt een koopprijs betaald. Normaal gesproken wordt dan binnen enkele maanden de definitieve overnamebalans opgemaakt. Afhankelijk van een positief of negatief verschil tussen de voorlopige en definitieve overnamebalans heeft de verkoper recht op een nabetaling of moet hij een deel van de ontvangen koopsom terugbetalen.

Bij het locked box mechanisme wordt de koopprijs doorgaans gebaseerd op de laatste vastgestelde jaarrekening of op tussentijdse cijfers die voor dit doel zijn vastgesteld (de balansdatum). Dat moment wordt de effectieve datum genoemd. Vanaf de effectieve datum zijn de aandelen c.q. de onderneming economisch gezien voor rekening en risico van de koper. Van belang is dat in de koopovereenkomst wordt vastgelegd dat de verkoper vanaf de effectieve datum geen zaken meer mag onttrekken aan de onderneming buiten de normale bedrijfsuitoefining (zoals bijv. het uitkeren van dividend of het betalen van een bonus aan werknemers die verband houdt met de transactie).

Moment van betaling koopprijs

Ook over het moment van betalen van de koopprijs kunnen specifieke afspraken worden gemaakt. De koopprijs kan volledig op moment van overname worden voldaan. Maar regelematig zie je dat betaling van de koopprijs gedeeltelijk wordt uitgesteld (na-betaling of earn-out) of dat de verkoper de koopprijs deels financiert door een (achtergestelde) lening te verstrekken aan koper (de vendor loan).

Een belangrijke reden voor het verstrekken van een vendor loan is vaak dat de bank niet de volledige koopprijs wil financieren en/of koper zelf over onvoldoende middelen beschikt om de koopprijs (volledig) te financieren. Ook kan een vendor loan dienen als zekerheid voor de koper. Hierop zullen we in een van de volgende blogs verder in gaan.

Bij een earn-out wordt een deel van de koopprijs feitelijk uit de toekomstige winst gefinancierd. Vaak worden voorwaarden verbonden aan het uitbetalen van de earn-out (zoals het behalen van bepaalde winstdoelstellingen).

Het M&A team van Banning Advocaten beschikt over fusie- en overnamespecialisten met jarenlange ervaring in zowel aandelentransacties als activa-passiva transacties. Mocht u naar aanleiding van deze posts vragen hebben, dan kunt u uiteraard vrijblijvend met één van ons contact opnemen.