De verschillende fases van een overnametraject #5: Due diligence onderzoek

In deze serie van blogs nemen we u mee in de wereld van fusie & overnames (M&A), waarin wij op hoofdlijnen de juridische (en ook enkele commerciële) aspecten bespreken en voorzien van nuances die elke fase van dit proces omringen. Ontdek hoe elke zet een cruciale rol speelt in “De verschillende fases van een overnametraject”. Van de voorbereidingen tot de uiteindelijke verkoop en closing van de transactie. Een succesvolle overname begint met een tijdige voorbereiding en de juiste gekwalificeerde adviseurs. Neem contact op met onze advocaten gespecialiseerd in fusie & overnames (M&A) voor een vrijblijvend gesprek naar de mogelijkheden.

Dit is blog 5 van deze serie en gaat over het onderzoek door koper naar de over te nemen onderneming, het zogenaamde due diligence onderzoek.

De positie van koper

In de eerste blog van deze serie besteedden we aandacht aan het verkoopklaar maken van een onderneming, oftewel is de onderneming zo georganiseerd dat deze voldoet aan de eisen en verwachtingen van een potentiële koper? In dat kader wordt er soms al door verkoper en zijn adviseurs een onderzoek gedaan naar de onderneming door verkoper (een vendor due diligence), om te controleren of de onderneming voldoet aan de eisen die een toekomstige koper daaraan stelt. Over dat onderzoek hebben we het hier echter niet. Deze blog behandelt het onderzoek door de potentiële koper.

Al in een ver verleden (1957) heeft ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, bepaald dat degene die overweegt een zaak te kopen, tegenover verkoper, binnen redelijke grenzen, maatregelen moet nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste voorstellingen de koop sluit. Met andere woorden, op koper rust een onderzoeksplicht. Daartegenover staat de informatieplicht van verkoper. Verkoper dient voorafgaande aan een verkoop voldoende inlichtingen te geven aan de potentiële koper om te voorkomen dat deze zich een onjuiste voorstelling van zaken zou maken. Het bestaan van een onderzoeksplicht kan eraan in de weg staan dat een koper zich beroept op een garantie van verkoper ten aanzien van de gekochte onderneming.

Een koper doet er, ook zonder een verplichting daartoe, verstandig aan de onderneming die hij overweegt te kopen goed te bekijken. Hij zal immers willen voorkomen de spreekwoordelijke kat in de zak te kopen. Hier geldt ’voorkomen is beter dan genezen’. Daarnaast kan het nalaten van een due diligence onderzoek bij een overname wanbeleid van koper en zelfs persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen op grond van onzorgvuldige taakvervulling opleveren.

Onderzoek door de potentiële koper

Het due diligence onderzoek richt zich doorgaans op de juridische, fiscale en financiële aspecten van de onderneming. Uiteraard wordt bij de bepaling van de omvang van het onderzoek steeds goed gekeken welke onderdelen van de onderneming de belangrijkste assets vormen en waarin de belangrijkste risico’s schuilen. Om die reden kan de nadruk komen te liggen op bijvoorbeeld (de wijzigingen in) het personeelsbestand, (de bestendigheid van) de opdrachten aan de onderneming of de bescherming van haar intellectuele eigendomsrechten (denk daarbij aan merkrechten, octrooien e.d.). Opmerking verdient dat ondernemingen aan steeds meer regels zijn gebonden. Zo is de vraag of de onderneming voldoet aan de privacywetgeving (de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG)) meer en meer van belang, niet in de laatste plaats vanwege de hoge boetes die kunnen worden opgelegd bij overtreding daarvan. Tevens is er meer aandacht voor risico’s met betrekking tot omkoping en corruptie (anti-bribery & anti-corruption(ABAC)) en niet financiële criteria als milieu, maatschappij en governance (Environmental, Social & Governance (ESG)). Aspecten die op grond van Europese regelgeving ook op Nederlandse ondernemingen van toepassing zijn of worden.

Veelal geeft koper met een vragenlijst aan welke aspecten en documenten hij wil onderzoeken. Voor dat onderzoek worden vaak gespecialiseerde personen ingeschakeld als accountants, fiscalisten en juristen. Verkoper verzamelt de gewenste gegevens en plaatst die doorgaans in een virtuele dataroom: op een afgeschermde plek op een server (in de digitale cloud). In de intentieovereenkomst wordt vrijwel steeds het nodige bepaald over de omvang van het onderzoek, hoelang het zal voortduren en hoe het due diligence zal worden uitgevoerd (virtuele dataroom, stukken toesturen e.d.).

Aangezien het onderzoek ook heel gevoelige bedrijfsinformatie zal betreffen (denk aan klanten, bedrijven en andere bedrijfsgeheimen), wordt het soms in twee delen opgedeeld. De meest vertrouwelijke informatie wordt dan pas ter beschikking gesteld nadat de potentiële koper heeft laten weten dat uit het eerste deel van het due diligence hem geen belangrijke struikelblokken voor de transactie zijn gebleken.

Bepaling van de omvang van de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht

In het overnamecontract zelf, en vaak ook al in de intentieovereenkomst, wordt het een en ander geregeld over de omvang van de onderzoeksplicht van koper en de mededelingsplicht van verkoper. Zo zal van verkoper worden verlangd dat hij het een en ander garandeert over de juistheid en volledigheid van de verschafte informatie. De koopovereenkomst bepaalt verder wat het gevolg is als de verschafte informatie onjuist blijkt te zijn en of koper nog wel een beroep kan doen op een garantie als deze in het due diligence had kunnen zien dat deze garantie niet juist was. Dat is dus een nadere concretisering van de onderzoeksplicht van koper.

Mogelijke gevolgen van een due diligence

In het geval koper in het due dligence op aspecten stuit die hem niet zinnen, zal dat een effect hebben op de transactie. Het kan betekenen dat koper volledig afziet van de koop, dat de koopprijs wordt aangepast, dat verkoper moet instaan voor bepaalde (mogelijke) negatieve gevolgen (middels een vrijwaring in de koopovereenkomst), dat voorafgaande aan de overdracht van de onderneming bepaalde zaken moeten worden opgelost (opschortende en/of ontbindende voorwaarde). Denk aan een voorwaarde als dat een belangrijke klant moet bevestigen dat de overname geen reden vormt de relatie met de targetvennootschap te beëindigen. Ook kan het gevolg zijn dat de transactie een andere vorm krijgt, bijvoorbeeld doordat alleen de (belangrijkste) activa worden gekocht in plaats van de aandelen in de vennootschap.

Het due dlligence onderzoek vormt dus een hele belangrijke schakel in het overnametraject. Het verzamelen van de ter beschikking te stellen informatie moet zorgvuldig gebeuren, op eventuele negatieve bevindingen moet op een goede wijze worden gereageerd en de consequenties moeten exact worden bepaald en verwoord.

Het M&A team van Banning Advocaten beschikt over fusie- en overnamespecialisten met jarenlange ervaring in zowel aandelentransacties als activa-passiva transacties. Mocht u naar aanleiding van deze posts vragen hebben, dan kunt u uiteraard met één van ons vrijblijvend contact opnemen.