De verschillende fases van een overnametraject #8: Garanties, vrijwaringen en zekerheden

In deze serie van blogs nemen we u mee in de wereld van fusie & overnames (M&A), waarin wij op hoofdlijnen de juridische (en ook enkele commerciële) aspecten bespreken en voorzien van nuances die elke fase van dit proces omringen. Ontdek hoe elke zet een cruciale rol speelt in “De verschillende fases van een overnametraject”. Van de voorbereidingen tot de uiteindelijke verkoop en closing van de transactie. Een succesvolle overname begint met een tijdige voorbereiding en de juiste gekwalificeerde adviseurs. Neem contact op met onze advocaten gespecialiseerd in fusie & overnames (M&A) voor een vrijblijvend gesprek naar de mogelijkheden.

Dit is blog 8 van deze serie en gaat over garanties, vrijwaringen en zekerheden.

Garanties, vrijwaringen en zekerheden

Bij een verkoop van een onderneming zal een koper doorgaans garanties en vrijwaringen vragen van verkoper. Kort gezegd wil koper daarmee bevestigd zien dat alle belangrijk issues binnen de onderneming op orde zijn. Bijvoorbeeld dat de jaarrekeningen juist zijn, dat de onderneming eigenaar is dan wel een licentie heeft op haar IP, dat de onderneming niet is betrokken bij geschillen en procedures, dat zij op tijd en juist haar belastingaangiftes heeft gedaan en haar belastingen tijdig en volledig heeft voldaan etc. Indien na de overname mocht blijken dat een garantie is geschonden, kan koper een schadeclaim indienen bij verkoper en aanspraak maken op schadevergoeding.

Het overnamecontract zal meestal bepalen dat de garanties voor een bepaalde duur worden afgegeven, dat verkoper alleen maar schade aan koper hoeft te vergoeden als ieder schadegeval minimaal een bepaald bedrag bedraagt (drempel) en de totale schade in totaal een minimumbedrag beloopt (mandje). Tevens zal de aansprakelijkheid van verkoper beperkt zijn tot een zeker percentage van de koopprijs (cap). Met andere woorden, verkoper zal doorgaans niet in lengte der dagen en ook niet onbeperkt aansprakelijk zijn.

Welke garanties door koper aan verkoper worden verstrekt is de resultante van het soort onderneming, de wensen van koper en de uitkomst van de onderhandelingen daarover tussen partijen. Het komt voor dat een garantie niet kan worden verleend of dat daar een uitzondering op moet worden gemaakt omdat tevoren duidelijk is dat de onderneming niet (volledig) aan die garantie voldoet. Bijvoorbeeld omdat er een geschil is met een leverancier. Verkoper dient, als hij daarvan weet, daarop te wijzen en zal dat aan koper mededelen in een zogenaamde ‘disclosure letter’. Ook kan het zijn dat koper een inbreuk ontdekt in de loop van het onderzoek dat koper heeft uitgevoerd naar de onderneming (zie de 5e blog in deze serie: Due diligence onderzoek). Dergelijke gemelde of ontdekte inbreuken, vormen in beginsel een uitzondering op de garanties.

Echter, koper zal niet steeds de risico’s uit zo’n uitzondering op de garanties willen accepteren. Een gebruikelijke oplossing bestaat eruit dat verkoper koper (en/of de onderneming) vrijwaart voor de negatieve consequenties die uit de betreffende situatie (kunnen) voortvloeien. Onder de risico’s die koper simpelweg niet wil aanvaarden vallen veelal ook fiscale aansprakelijkheden over de periode voor de overname. Om die reden worden vaak ook fiscale vrijwaringen opgenomen in de koopovereenkomst. Voor claims onder een vrijwaring geldt doorgaans, anders dan voor garantieclaims, dat daar geen minimumbedrag op van toepassing is en dat er andere termijnen en maxima voor gelden.

Tenslotte zal koper zekerheid van verkoper vragen om te waarborgen dat als koper een claim indient op grond van een garantie of vrijwaring, dat koper die ook daadwerkelijk betaald krijgt. Die zekerheid kan op verschillende wijzen worden verleend. Zo kan een verkoper een bankgarantie ten gunste van koper stellen. Dat biedt koper veel zekerheid, maar is vrij kostbaar. Wat men ook ziet is dat er een zogenaamde W&I (warranty and indemnity) verzekering wordt afgesloten. Die houdt in dat de eventuele schade die koper lijdt kan worden verhaald onder de verzekeringspolis. Ook komt het voor dat een deel van de koopprijs op een escrow-rekening wordt geplaatst, bij een notaris of een professionele escrow agent). Deze dient dan, uit de aldus geparkeerde gelden, de claim van koper op verkoper uit hoofde van de garanties of vrijwaringen te voldoen zodra die vordering (meestal onherroepelijk) vaststaat. Bij grotere concerns waarin een tussenholding als verkoper optreedt wordt soms de juiste nakoming van de verplichtingen door verkoper onder de koopovereenkomst (dus tevens de garanties en vrijwaringen) gegarandeerd door de holding of een andere groepsmaatschappij van verkoper. Ook de eventueel bij de overname door verkoper aan koper gegeven lening (verkoperslening) dient veelal tot zekerheid. Daarnaast wordt er vaak zekerheid verleend middels een zogenaamde vermogensinstandhoudingsverklaring. De (uiteindelijke) aandeelhouder van verkoper verklaart daarin aan koper dat gedurende een bepaalde periode een vastgesteld bedrag aan vermogen in verkoper beschikbaar zal worden gehouden, althans dat het vermogen van verkoper op zeer korte termijn liquide kan worden gemaakt.

Het M&A team van Banning Advocaten beschikt over fusie- en overnamespecialisten met jarenlange ervaring in zowel aandelentransacties als activa-passiva transacties. Mocht u naar aanleiding van deze posts vragen hebben, dan kunt u uiteraard met één van ons vrijblijvend contact opnemen.