Achmea (voorlopig) geen aanbestedende dienst

donderdag, 30 juni 2016

Appellanten verloren een aanbestedingsrechtelijk kort geding. Zij kwamen van dat voorlopige oordeel in hoger beroep. Het Gerechtshof Den Haag beoordeelt de vraag of zorgverzekeraar Achmea c.s. een ‘aanbestedende dienst’ is, in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (“Aw”). Die vaststelling kan op basis van de feiten in kort geding niet worden gemaakt, maar het hof laat ruimte voor de mogelijkheid dat met meer feitenmateriaal zorgverzekeraars als Achmea c.s. toch onder de Aw vallen en (dus) aanbestedingsplichtig kunnen zijn.

Beoordelingskader

Om vast te kunnen stellen dat een zorgverzekeraar een ‘aanbestedende dienst’ is, moet eerst worden aangetoond dat zij een ‘publiekrechtelijke instelling’ is (artikel 1.1 Aw). Daarvoor is vereist dat de zorgverzekeraar specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, rechtspersoonlijkheid bezit en voldaan is aan het invloedscriterium:

  • de activiteiten worden in hoofdzaak door een andere publiekrechtelijke instelling gefinancierd;
  • het beheer is onderworpen aan toezicht door een andere publiekrechtelijke instelling; of
  • de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan zijn voor meer dan de helft door een andere publiekrechtelijke instelling aangewezen.

Beoordeling

Vervolgens bespreekt het hof de centrale vraag: kwalificeert Achmea c.s. als ‘aanbestedende dienst’, omdat zij onder de categorie ‘publiekrechtelijke instellingen’ valt? Partijen twisten in dat verband of er nu sprake is van behoeften van algemeen belang, anders dan van (industriële of) commerciële aard. Om die vraag te beantwoorden, moet worden beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van met name een viertal criteria (HvJEU 16 oktober 2003, arrest in zaak C-283/00, ECLI:EU:C:2003:544 (SIEPSA)):

  • het ontbreken van daadwerkelijke mededinging op de markt,
  • het niet hoofdzakelijk hebben van een materieel winstoogmerk,
  • het niet zelfstandig dragen van een ondernemersrisico en
  • het bestaan van overheidsfinanciering.

Het hof blijkt sympathie te voelen voor het argument dat er in de bedrijfsvoering van Achmea c.s. (deels) wel degelijk sprake is van overheidsfinanciering, die het zelfstandige ondernemingsrisico opheft of vermindert. Aan het vereiste van algemeen belang is volgens het hof voldaan:

“9. Voorshands is het hof van oordeel dat bij Achmea c.s., wat er ook zij van de overige criteria, met betrekking tot de basisverzekering in elk geval sprake is van een aanzienlijke mate van overheidsfinanciering. Daarbij wijst het hof erop dat voor de vraag of sprake is van overheidsfinanciering, niet bepalend is of de kosten uiteindelijk door de verzekerde worden gedragen. Immers, ook als op grond van het wettelijk stelsel kosten van de verleende dienst door de dienstverlener rechtstreeks aan de belanghebbende in rekening worden gebracht, is blijkens het arrest Bayerischer Rundfunk van het HvJEU (arrest van 13 december 2007, zaak C-337/06, ECLl:EU:C:2007:786, met name rechtsoverwegingen 41-48) sprake van overheidsfinanciering. In het onderhavige geval betreft dat naar voorlopig oordeel van het hof de nominale premie voor de basisverzekering, die op grond van het wettelijk stelsel door zorgverzekeraars als Achmea c.s. rechtstreeks bij de verzekerde wordt geïncasseerd. Het bovenstaande geldt a fortiori voor zover verzekeringspenningen door de belastingdienst worden ingezameld en, al dan niet via een fonds, aan de instelling ter beschikking worden gesteld (de inkomensafhankelijke premie), en voor bijdragen die rechtstreeks uit de overheidsmiddelen worden verstrekt. Voor zover die bijdragen strekken ter verevening, kunnen zij naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden aangemerkt als bijdragen waar een tegenprestatie tegenover staat, maar veeleer als bijdragen waardoor een bedrijfseconomisch risico wordt opgeheven of verminderd.”

Daarna zoomt het hof ter beoordeling of voldaan is aan het toezichtscriterium in op de vraag of de overheidsfinanciering voor meer dan de helft van andere publiekrechtelijke instellingen afkomstig is. Het hof concludeert naar voorshands oordeel – want voor meer is geen ruimte bij een kort geding in hoger beroep – dat appellanten onvoldoende met feiten en cijfers hebben onderbouwd dat sprake is van overwegende overheidsfinanciering:

“10. Blijft over de vraag of de activiteiten van Achmea c.s. in hoofdzaak door een of meer aanbestedende diensten worden gefinancierd. [appellanten] hebben gesteld dat dat het geval is en Achmea c.s. heeft dat betwist. Ingevolge het arrest Cambridge van het HvJEU (arrest van 3 oktober 2000, zaak C-380/98, ECLI:EU:C:2000:529) is sprake van zodanige financiering als Achmea c.s. voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst wordt gefinancierd en moet, teneinde het percentage van openbare financiering van Achmea c.s. correct te kunnen beoordelen, rekening worden gehouden met alle inkomsten van Achmea c.s., met inbegrip van de inkomsten, voortvloeiend uit commerciële activiteiten.

[appellanten] hebben hun stelling dat Achmea c.s. voor meer dan de helft door een andere publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd, uitsluitend gegrond op de financiering van de basisverzekering. Reeds omdat [appellanten] de inkomsten uit de aanvullende zorgverzekering niet hebben betrokken bij hun stelling (zie de punten 174-177 van de memorie van grieven), kan het hof hun onderbouwing niet volgen.

Voorts ontbreekt elke kwantitatieve onderbouwing, terwijl het op de weg van [appellanten] had gelegen daarin te voorzien. Daarbij komt dat ook het begrip “rechtspersoon” ingevolge de jurisprudentie van het HvJEU functioneel dient te worden uitgelegd (zie arrest Beentjes; arrest van 20 september 1988, zaak C3 1/87, ECLI:EU:C:1988:422). Het hof kan er ook niet zonder meer van uitgaan dat binnen het conglomeraat van onder de verzamelnaam Achmea c.s. functionerende rechtspersonen slechts gerekend dient te worden met die (rechtspersoonlijkheid bezittende) onderdelen die aan de aanbesteding hebben deelgenomen. In een kort geding als het onderhavige is voor nader (tijdrovend) onderzoek op dit punt geen ruimte.

In het licht van het bovenstaande kan het hof niet vaststellen dat de activiteiten van Achmea c.s. in hoofdzaak door een of meer aanbestedende diensten worden gefinancierd. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat Achmea c.s. in dit geding niet als aanbestedende dienst in de zin van de Aw zal worden aangemerkt”.

Nu de Aw niet op Achmea c.s. van toepassing is, resteert nog slechts de vraag of Achmea c.s. heeft gehandeld of nagelaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens appellanten betaamt. Dat blijkt – kort samengevat – niet het geval. Wij bespreken één argument van appellanten: Achmea c.s. zou het ongeschreven recht geschonden hebben door het clusterverbod te overtreden.

Het argument wordt afgewezen. Het hof acht in deze casus wel termen aanwezig om de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en objectieve beoordeling toe te passen. Maar dat geldt niet (zonder meer) voor het clusterverbod, zoals gebaseerd op het proportionaliteitsbeginsel. Achmea c.s. kocht al jarenlang de desbetreffende zorg in met vijf verschillende werkmaatschappijen. Dat mag zij van het hof ook nu blijven doen. Dat levert geen schending op van het clusterverbod, voor zover dat al van toepassing is (dit wordt uit het arrest niet geheel duidelijk). Daarmee hangt samen dat Achmea c.s. ook niet verplicht is de onderhavige opdracht in percelen op te knippen.

Commentaar

Ondanks eerdere rechtspraak ontstond er in 2014 grote onrust in de zorgsector, toen de rechtbank Zeeland-West-Brabant zorgverzekeraar CZ plots als ‘aanbestedende dienst’ aanmerkte. Later koos de rechtbank Den Haag een andere lijn. Het hof ’s-Hertogenbosch maakte een (voorlopig) einde aan de onrust CZ bij arrest toch niet als ‘aanbestedende dienst’ te kwalificeren. De onderhavige uitspraak past in die lijn, maar is toch opmerkelijk.

Het hof kan op basis van de stellingen over en weer naar eigen zeggen niet vaststellen dat de Aw op Achmea c.s. van toepassing is, omdat onduidelijk is of Achmea c.s. voor meer dan de helft met overheidsgeld wordt gefinancierd, is Achmea c.s. in beginsel vrij haar eigen inkoopprocedure te bepalen (waaronder het aantal beoogde opdrachtnemers). Deze uitkomst is in lijn met een eerder arrest van het hof ’s-Hertogenbosch. De motivering lijkt echter ruimte te bieden voor een onderbouwing dat Achmea c.s., of een andere zorgverzekeraar, wel voor meer dan de helft met overheidsgeld wordt gefinancierd. In dat geval zou de Aw vermoedelijk van toepassing zijn.

In de Leidraad van Achmea c.s. stond dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet van toepassing waren en dat de precontractuele goede trouw en billijkheid niet werden ingevuld door de aanbestedingsregels en –beginselen. In de Leidraad stond evenwel niet dat Achmea c.s. zich ook het recht voorbehield daarvan naar eigen inzicht af te wijken. Dat leidt ertoe dat (potentiële) inschrijvers mochten verwachten dat Achmea c.s. zich ten volle aan de Leidraad en de daarop volgende nota’s van inlichtingen zou houden, dat zij de inschrijvingen gelijk zou behandelen en objectief zou beoordelen en dat zij bij de opdrachtverlening de in de Leidraad opgenomen modelovereenkomst zou hanteren.

Wij merken volledigheidshalve nog op dat hoewel het arrest op 9 februari 2016 is gewezen, het hof dit pas op 28 juni 2016 heeft gepubliceerd.

Meer weten over aanbestedingen in de zorg?

Voor vragen en de implicaties voor uw organisatie kunt u contact opnemen met Martijn Jongmans of Adriaan Buyserd.