Zijn alcohol en drugstesten op de werkvloer toegestaan?

Geregeld komt in de media de vraag aan de orde of werkgevers in de industrie hun werknemers mogen testen op het gebruik van alcohol of drugs (A&D).[1] Bijvoorbeeld door het doen van ademanalyses of inzet van drugshonden. Gebruik van A&D kan grote risico’s opleveren voor andere personen en voor eigendommen. Met name komt daarbij de vraag aan de orde, hoe zich dit verhoudt tot de algemene verordening gegevensbescherming (AVG). De AVG lijkt  belemmeringen op te leveren. Dat leidt tot de vervolgvraag of er een andere wettelijke basis mogelijk is die een verbod onder de AVG opheft. Hierna ligt het accent op het verzamelen van A&D-informatie. Het verder gebruik van de verzamelde informatie blijft buiten beschouwing.

1. AVG-dimensie

Bij het uitvoeren van A&D-testen moet worden bezien of er sprake is van een rechtmatig verwerkingsdoel (art. 5 AVG) en of is voldaan aan het vereiste van een rechtmatige grondslag (art. 6 AVG).  Het verzamelen en verwerken van gegevens omtrent het gebruik van A&D moet daarbij als verwerking van gezondheidsgegevens worden aangemerkt.[2] Uitgangspunt daarbij is dat verwerking  verboden is (art. 9 lid 1 AVG) tenzij de AVG een specifieke uitzondering op dit verbod kent (art. 9 lid 2 AVG). Vraag is dus ook of een uitzondering op het verwerkingsverbod van deze gegevens van toepassing is.

Doel: Er moet sprake zijn van een gerechtvaardigd doel. Zowel de Arbowet als het Burgerlijk Wetboek (BW) verplichten de werkgever tot het waarborgen van veilige werkomstandigheden. Daar kunnen A&D-testen toe behoren.[3] Veilige werkomstandigheden lijken op het eerste gezicht een gerechtvaardigd doel op te leveren.

Grondslag: Preventieve A&D-gerelateerde maatregelen kunnen worden gebaseerd op het gerechtvaardigd belang van de werkgever en de andere werknemers. Mogelijk zelfs op het bestaan van een wettelijke verplichting.[4] Gezien overweging 45 bij de AVG is immers geen expliciete uitwerking van het wettelijk voorschrift noodzakelijk. Toestemming als grondslag is met wat meer haken en ogen omgeven gezien de vraag of sprake kan zijn van vrijwilligheid in de arbeidsrelatie. Denkbaar is ook dat in de arbeidsovereenkomst regels met betrekking tot A&D zijn opgenomen. Het grondslagvereiste lijkt daarmee geen probleem op te hoeven leveren.

Bijzondere gegevens: Het verbod van art. 9 lid 1 AVG op de verwerking van bijzondere gegevens levert meer problemen op. Dit verbod op de verwerking van A&D-gegevens wordt op het oog gemitigeerd in art. 9 lid 2(b) AVG. Daar wordt gerefereerd aan noodzaak in het kader van verplichtingen op het gebied van het arbeidsrecht. Daarbij zou ook gedacht kunnen worden aan veiligheidsmaatregelen op basis van BW en Arbowet. Het gaat dan vervolgens om de vraag of en zo ja hoe dit artikel rechtstreeks werkt. Bezien we art. 9 lid 2(b) nader dan lijken er twee interpretaties mogelijk.

a) In artikel 9 lid 4 AVG wordt als aanvullende eis gesteld dat naast de wettelijke grondslag sprake is van geheimhoudingverplichtingen die op de verwerkingsverantwoordelijke berusten. Gelet op de Arbowet en het BW zou gesteld kunnen worden dat de werkgever onder de voorwaarde van art. 9 lid 4 A&D-testen zou moeten kunnen doen. Je zou dan kunnen stellen dat aan de voorwaarden voor rechtstreekse werking van dit artikel uit de AVG (via Arbowet en BW) is voldaan.

b) De tweede interpretatie volgt uit de wetgevingsgeschiedenis van de UAVG. Blijkens de memorie van toelichting (MvT) op de Uitvoeringswet AVG (UAVG) heeft artikel 9 lid 2(b) AVG geen rechtstreekse werking en is hier een aanvullende lidstatelijke rechtsbasis noodzakelijk (MvT p. 43). Die wordt verwoord in art. 30 lid 1(a) UAVG in samenhang met art. 30 lid 4 UAVG. In het licht van die toelichting op dit artikel lijkt de UAVG de theoretische ruimte die de AVG biedt voor het treffen van veiligheidsmaatregelen niet te gebruiken. De tekst van dit artikel focust (evenals voorheen de Wbp) namelijk alleen op “gezondheidsafhankelijke aanspraken” van betrokkenen. Dat betekent, ervan uitgaande dat art. 30 lid 1(a) UAVG inderdaad een exclusieve uitwerking vormt van art. 9 lid 2(b) AVG,  dat op de Arbowet en het BW gebaseerde A&D-gerelateerde veiligheidsmaatregelen kunnen botsen met de AVG.

Een sluitende omschrijving van de uitleg  van de betekenis van art. 9 lid 2 AVG ontbreekt helaas in de toelichting in overweging 52 van de AVG, die overigens wél het belang van andere grondrechten memoreert. Het lijkt evenwel verdedigbaar dat art. 9 lid 2(b) een voldoende eerste basis levert voor het doen van A&D-testen.

2. Grondrechtendimensie

Voor degene die dit een te smalle basis vindt, bestaat er ook een andere benadering. Bij de publicatie van het AVG-voorstel werd door de Europese Commissie uitdrukkelijk toegelicht dat, ook bij de bescherming van persoonsgegevens, andere grondrechten moeten worden beschermd.[5] Dit uitgangspunt wordt herhaald in overweging 4 bij de uiteindelijke AVG. En in de eerste volzin van overweging 52 AVG, die een toelichting geeft op art. 9 AVG. Een van die grondrechten staat in art. 31 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie: “Iedere werknemer heeft recht op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden.”

Dit grondrecht wordt in zijn algemeenheid al uitgewerkt in het BW en in de Arbowet. Het gaat om de verplichting van de werkgever om zorg te dragen voor veilige arbeidsomstandigheden en de verplichting van de medewerker daar medewerking aan te verlenen.

Als sprake is van een werkomgeving waar gebruik van A&D grote risico’s met zich meebrengt voor de veiligheid op de werkvloer mag van de werkgever worden verwacht dat hij passende preventieve veiligheidsmaatregelen treft.

De uit dit grondrecht voortvloeiende verplichting tot het treffen van preventieve veiligheidsmaatregelen levert spanning op met het verbod op de verwerking van gezondheidsgegevens uit de AVG. Het verbod van art. 9 lid 1 AVG op de verwerking van gezondheidsgegevens moet echter worden bezien in de context van proportionaliteit en subsidiariteit.

Dat betekent dat zwaarwegende belangen zoals andere grondrechten het verbod kunnen afzwakken. Bijvoorbeeld als sprake is van een onmogelijkheid de veiligheid op de werkvloer te garanderen zonder A&D-gerelateerde maatregelen gericht op preventie en detectie. Proportionele toepassing van het verbod op verwerking van gevoelige gegevens heeft dan tot gevolg dat het verbod buiten toepassing kan blijven.

Natuurlijk moet de werkgever de noodzaak van de A&D gerelateerde maatregelen goed kunnen onderbouwen en alle mogelijke maatregelen treffen om de privacy-rechtelijke positie van de werknemer te garanderen. Inschakeling van de OR en uitgebreide voorlichting horen daarbij. Evenals de procedure voor de beoordeling van de A&D gegevens en de beveiliging van de gegevens/de toegang daartoe.

3. Literatuur en rechtspraak

Over de onderbouwing van de mogelijkheid tot het treffen van preventieve maatregelen zoals A&D-tests is in de literatuur de nodige aandacht besteed.[6] In de rechtspraak is daar minder sprake van. Veel geciteerd is de Hyatt-zaak (uit 2007!) waarbij de Hoge Raad oordeelde dat A&D-testen onder omstandigheden rechtmatig kunnen zijn.[7]

De AP stelde zich in 2016 kritisch op in de Uniperzaak[8]: ”Er bestaat voor Uniper geen uitzonderingsgrond zoals bedoeld in artikel 21 en/of 23 Wbp voor de verwerking van gegevens over de gezondheid van werknemers die plaatsvindt bij het verzamelen, analyseren en (indien van toepassing) registreren van de uitslagen van alcohol- en drugstesten. Het beleid dat Uniper vanaf 13 juli 2016 hanteert ten aanzien van het uitvoeren van alcohol- en drugstesten, is derhalve in strijd met artikel 16 van de Wbp.” De uitspraak bevat een uitvoerige en grondige analyse. De AP heeft de toepassing van de Wbp echter niet getoetst aan het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie of EVRM. Een dergelijke toets zou in theorie tot een andere uitkomst hebben kunnen leiden.

4. Conclusie

Gebruik van A&D-testen kan noodzakelijk zijn en er blijkt in de praktijk behoefte aan. Er ontbreken echter duidelijke regels. Mogelijk valt de uitvoering van A&D-testen onder de rechtstreekse werking van art. 9 lid 2(b) AVG.  Er ligt een taak voor de wetgever om een helder en eenduidig kader te schetsen. Eventueel door gebruik te maken van art. 88 AVG, dat in samenhang met overweging 155 van de AVG een ruime mogelijkheid biedt tot het stellen van nadere arbeidsrechtelijke regels.[9] [10]Een eenvoudige variant is dat de Arbowet al kwalificeert in samenhang met de waarborg van de vereiste instemming van de OR. Ook kan de wetgever besluiten alsnog gebruik te maken van de theoretische ruimte die nog in art. 9 lid 2(b) AVG zit. En anders zal de werkgever het riskante grondrechtenpad moeten kiezen.[11]

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere vragen met betrekking tot privacy, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Jan Berkvens of andere leden van de praktijkgroep Privacy.

[1] Recent: N. Trappenburg, ‘Werkgever wil kunnen testen op alcohol’, FD 7-3-2018, p. 7.
[2] Vergelijk bijvoorbeeld WP 131, p. 7. Zie ook de uitvoerige toelichting op dit begrip door de AP in de Uniper zaak (z2015-00971, november 2016), p.35/36. 
[3] In advies 203 van WP 29 worden alcohol testen bij buschauffeurs als voorbeeld genoemd (p. 57).
[4] Bijvoorbeeld art. 3 van de Arbowet of of titel 2 van hoofdstuk 2 van de luchtvaartwet (ALGEMENE GEZONDHEIDSTOESTAND; VERBOD GEBRUIK ALCOHOL, DRUGS EN PSYCHOTROPE GENEESMIDDELEN)/art. 7(g) van bijlage IV bij Verordening (EG) Nr. 216/2008 (luchtvaart). Zie ook Wet medische keuringen.
[5] Brussel, 25.1.2012, COM (2012) 11 final, p.7.
[6] J. Terstegge, ‘Het testen van werknemers op alcohol en drugs’, Nederlands tijdschrift sociaal recht 1993, 7/8; J. Terstegge, ‘Privacybescherming van werknemers; actie door Europa’, P&I 2002, 1 p. 32/33; F. Smits, ‘De toelaatbaarheid van drugs- en alcoholtesten in de werkrelatie; een Europese aangelegenheid?’, P&I 2006/3; I. de Laat, ‘Alcohol- en drugstesten, een gemiste kans?’, Arbeidsrecht 2018/6; O. Rote, ‘Handelingen in de privésfeer en mogelijke gevolgen daarvan op de werkvloer’, Arbeidsrecht 2013/53; A. Pool, Particuliere recherche door werkgevers, (diss. Nijmegen RUN) 2013, p. 92;
[7] ECLI:NL:HR:2007:BA5802
[8]  z2015-00971, november 2016
[9] Bijvoorbeeld een regeling alcohol- en drugsbeleid zoals vernoemd in ECLI:NL:GHDHA:2017:3 (ov 2.2).
[10] Zie ook opinie Wp 249: in par. 3.2.2 wordt ingegaan op de mogelijkheid van “law or collective agreements” in het kader van “health and safety at work”.
[11] Vgl. W. Roozendaal, ‘’Commentaar op: Hoge Raad 30-10-2015, ECLI:NL:HR:2015:3193, (werknemer/Ridderikhoff Brandpreventie & Safety B.V., thans genaamd G4S Fire & Safety B.V.)’, AR-updates 2015, 1069, paragraaf 5 en 6.