Toetsingskader abnormaal lage inschrijving

Artikel 2.116 Aw 2012 bepaalt dat aanbestedende diensten een toelichting moeten verzoeken op de inschrijfprijs indien deze abnormaal laag lijkt in verhouding tot de te leveren diensten (lid 1). De verstrekte informatie moet de aanbestedende dienst vervolgens in overleg met de inschrijver onderzoeken (lid 3). Een aanbestedende dienst kan een inschrijving uitsluitend afwijzen indien het lage niveau van de voorgestelde prijzen of kosten niet genoegzaam wordt gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal (lid 4).

Een rauwelijkse afwijzing van een abnormaal lage inschrijving is derhalve niet toegestaan. Een aanbestedende dienst die een inschrijving ontvangt die abnormaal laag lijkt, dient de betreffende inschrijver te verzoeken een toelichting op de aangeboden prijs of kosten te geven. Daarbij moet sprake zijn van een daadwerkelijk contradictoir onderzoek.

Of de inschrijving na dit onderzoek terzijde wordt gelegd, betreft in beginsel een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Zelfs indien de aanbestedende dienst concludeert dat sprake is van een abnormaal lage inschrijfprijs, staat het hem vrij de betreffende inschrijving niet terzijde te leggen. (vgl. Vzr. Rb Noord-Holland, 12 mei 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3932, r.o. 6.2).

Dit is slechts anders indien (i) de abnormaal lage prijs of kosten het gevolg zijn van de niet-naleving van verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal en arbeidsrecht (lid 6), of (ii) wanneer in de aanbestedingsstukken specifieke (meer strenge) voorschriften omtrent de omgang met abnormale lage inschrijvingen zijn opgenomen. Onder die omstandigheden kan sprake zijn van een verplichting om een abnormaal lage inschrijving terzijde te leggen.

Onderzoeksplicht

Bij het onderzoek naar een abnormaal lage inschrijfprijs naar aanleiding van een bezwaar van een afgewezen inschrijver onderscheidt het Europese Hof twee fasen (HvJ EU, 11 mei 2023, zaak C-101/22). De eerste fase betreft een summiere beoordeling waarin op basis van een eerste indruk wordt beoordeeld of een offerte abnormaal laag lijkt. Deze summiere controle is alleen voor intern gebruik en kan niet worden tegengeworpen aan een afgewezen inschrijver die twijfels uit over deze prima facie beoordeling (r.o. 79).

Wanneer de bezwaar makende inschrijver op onderbouwde wijze twijfels uit over de abnormaal lage prijs van de gekozen offerte, dient de aanbestedende dienst over te schakelen naar de tweede fase van de controle (r.o. 81). Tenzij de door de afgewezen inschrijver aangevoerde argumenten irrelevant zijn of totaal niet worden onderbouwd, is de aanbestedende dienst in de tweede fase verplicht om de gekozen offerte in detail te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is (r.o. 82).

Motiveringsplicht

Vervolgens dient de aanbestedende dienst de afgewezen inschrijver, die twijfels heeft geuit over de abnormaal lage prijs van de gekozen offerte, op de hoogte te stellen van de uitkomsten van het verrichte onderzoek. Ten aanzien van de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende motiveringsplicht overweegt het Hof van Justitie in hetzelfde arrest (r.o. 82 en 83) als volgt:

‘(…) de aanbestedende dienst [is] verplicht (…) de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse’. ‘Iedere andere uitlegging zou de afgewezen inschrijver zijn recht ontnemen op een doeltreffende voorziening in rechte (…). Het zou voor een inschrijver immers onmogelijk zijn om te beoordelen of het besluit van de aanbestedende dienst dat de gekozen offerte niet abnormaal laag is, gegrond is indien deze aanbestedende dienst zich ertoe kan beperken, stellig en zonder de geringste rechtvaardiging op te merken dat deze offerte volgens hem in overeenstemming lijkt te zijn met de marktvoorwaarden van de landen van waaruit 4 de contractanten en hun onderaannemers de gevraagde diensten moeten uitvoeren, of dat de prijs van de gekozen offerte geen abnormaal laag karakter heeft’.

Afronding

Het hiervoor besproken arrest biedt inschrijvers meer aanknopingspunten om een aanbestedende dienst ertoe te bewegen onderzoek te laten doen naar het lage karakter van de offerte van een concurrent en daarover verslag te doen, maar het doet geen afbreuk aan het discretionaire karakter van artikel 2.116 Aw 2012. Aan het eind van de dag is het de aanbestedende dienst die besluit of hij een abnormaal lage inschrijving wel of niet terzijde legt.

Wilt u meer weten, neem dan contact op met Martijn Jongmans of met een van de andere leden van de sectie Vastgoed, Bouw & Overheid.