Opgepast: ook als feitelijk bestuurder kunt u aansprakelijk zijn!

Inleiding

Art. 2:248 BW heeft betrekking op de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor het gehele faillissementstekort in geval van faillissement van de vennootschap. Ingevolge art. 2:248 lid 7 BW wordt voor de toepassing van deze bepaling met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (ook wel genoemd: feitelijk beleidsbepaler).

De Hoge Raad, de hoogste burgerlijke rechter, heeft op 24 maart 2023 uitspraak gedaan in een zaak waarin het draait om deze bestuurdersaansprakelijkheid. Centraal staat de vraag wanneer een persoon kan worden aangemerkt als iemand die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij  bestuurder.

Het oordeel van de Hoge Raad

Of iemand het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is volgens de Hoge Raad onjuist. De feitelijk beleidsbepaler hoeft dus niet te hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur.

De feitelijk beleidsbepaler moet zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid hebben toegeëigend, en op die manier het beleid hebben bepaald of mede hebben bepaald als ware hij bestuurder. Van zodanige beleidsbepaling kan dus ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.

Conclusie en advies

Het gaat erom of in de gegeven feiten en omstandigheden de persoon die geen formele bestuurder van de vennootschap is, een zodanige bemoeienis heeft met de beleidsbepaling dat hij daarmee bestuursmacht aan zich trekt, waardoor het beleid van de vennootschap niet alleen meer door haar formele bestuurder(s) wordt bepaald.

Daaraan is niet voldaan, wanneer een persoon uit hoofde van een andere hoedanigheid – zoals aandeelhouder, externe adviseur, bestuurder van een gelieerde vennootschap, commissaris of titulair directeur – een of meer daarmee verband houdende bevoegdheden uitoefent. De scheidslijn kan in de praktijk echter wel heel dun zijn. Tijdig advies inwinnen is dus verstandig.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of met één van de andere leden van de sectie ondernemingsrecht/insolventierecht.