Enkele aspecten van de 403-verklaring

expertise:

Ondernemingsrecht - M&A

nieuwsbrief:

Wilt u meer weten over dit onderwerp, schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.

01 april 2022

Inleiding

Artikel 403 lid 1 sub f van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (art. 2:403 BW) bepaalt: “Een tot een groep behorende rechtspersoon behoeft de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van deze titel in te richten, mits: (…); f. de onder c bedoelde rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden).”

Deze zogenaamde “403-verklaring” speelt in de praktijk een belangrijke rol. Ik zal hierna enkele aspecten van de 403-verklaring behandelen. Aan de orde zullen komen: de uitleg van een 403-verklaring, de materiele reikwijdte, de temporele reikwijdte en ten slotte de zogenaamde nawerking van de ingetrokken 403-verklaring.

Uitleg van een 403-verklaring

In dit verband is een arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE4663) van belang. Daarin heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over de vereiste minimale reikwijdte van de 403-verklaring. De Hoge Raad geeft wel aan welke omstandigheden een rol spelen bij de uitleg van een 403-verklaring, zie r.o. 3.4.2: “Art. 2:403 lid 1 bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet behoeft in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW, mits is voldaan aan de in het eerste lid vermelde voorwaarden. Eén van deze voorwaarden – als vermeld onder f van het artikellid – is dat een andere rechtspersoon een vennootschap, in wiens jaarrekening de gegevens zijn geconsolideerd (hierna aan te duiden als de moedermaatschappij), schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon (verder te noemen de dochtermaatschappij) voortvloeiende schulden. Wat deze verklaring – waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de hiervoor vermelde achtergrond dat zij dient als één van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening – in een concreet geval inhoudt moet worden vastgesteld door uitleg daarvan. Daarbij zal in beginsel vooral moeten worden gelet op de aard van deze verklaring, zoals hierna in 3.4.3 aangeduid. De strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de hiervoor vermelde context van de wet, kan ook een rol spelen bij deze uitleg”.

De Hoge Raad oordeelt daarna in r.o. 3.4.3. als volgt: “De hier bedoelde verklaring die de moedermaatschappij heeft afgelegd, is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. Anders dan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld, kan de ‘contractant’ jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403, doch uitsluitend aan de door deze gedeponeerde verklaring”.

Dat betekent dus dat een schuldeiser zijn vordering jegens de moeder moet baseren op de (tekst van de) 403-verklaring zèlf en niet op de tekst van art. 2:403 sub f BW. In de SNS-beschikking (20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661) heeft de Hoge Raad benadrukt dat de uitleg van de voorliggende 403-verklaring moet plaatsvinden aan de hand van de zogenaamde objectieve grammaticale uitlegmethode (r.o. 4.34.2): “Bij de uitleg van de door SNS Reaal afgegeven 403-verklaring heeft de ondernemingskamer in rov. 6.60 in aanmerking genomen dat deze verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte, eenzijdige rechtshandeling is, dat bij een dergelijke rechtshandeling per definitie derden geen invloed hebben op haar bewoordingen en dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan de wijze waarop de betrokken bepalingen zijn geredigeerd, voor die derden niet kenbaar zijn. Op grond van deze in cassatie niet bestreden overwegingen heeft de ondernemingskamer de 403-verklaring, overeenkomstig het arrest van HR 20 februari 2004 (JOR 2004/157, m.nt. SCJJK; red.), ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), uitgelegd naar objectieve maatstaven. De ondernemingskamer heeft hiermee de juiste uitleg-maatstaf gehanteerd (…).”

De Hoge Raad trekt dus een parallel met de zogenaamde CAO-norm. Deze norm leidt niet tot een louter taalkundige uitleg: er is hier sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder andere acht kan worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

Dat betekent dat ook bij de uitleg van een 403-verklaring deze andere gezichtspunten een rol kunnen spreken. De taalkundige betekenis van de  bewoordingen waarin de 403-verklaring is gesteld is uiteraard van groot belang en meestal ook doorslaggevend bij de uitleg, hetgeen temeer geldt nu over de tekst van de 403-verklaring geen overleg is gevoerd tussen de moedermaatschappij en de crediteur die zich daarop beroept.

Volledigheidshalve vermeld ik dat de uitleg van de concreet voorliggende 403-verklaring ook relevant is bij de hierna te bespreken materiele en temporele werking en nawerking van de ingetrokken 403-verklaring.

Materiële reikwijdte van de 403-verklaring

De 403-verklaring heeft betrekking op schulden uit “rechtshandelingen”, waaronder begrepen schadevergoeding wegens vernietiging en ontbinding van overeenkomsten. Daarbij zij aangetekend dat de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid tot verbintenissen uit rechtshandelingen enkel van toepassing is op de “primaire” verbintenissen van de dochtervennootschap. Zij geldt niet voor verbintenissen die ontstaan zijn indien de primaire verbintenissen niet worden nagekomen: de zogenaamde “secundaire” verbintenissen. Denk aan vervangende of aanvullende schadevergoeding.

De aansprakelijkheidstelling strekt zich in beginsel niet uit tot belastingschulden, premieschulden of schadevergoeding uit onrechtmatige daad of geldboeten.

Temporele werking van een 403-verklaring

De vraag is of de verklaring alleen ziet op de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen vanaf een in de verklaring genoemde datum (of vanaf de datum van deponering), de zogenaamde beperkte werking of dat de verklaring mede ziet op schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van vóór (deponering van) de verklaring, de zogenaamde ruime werking.

De heersende opvatting is dat art. 2:403 lid 1 onder f BW aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling zowel ziet op het moment van afleggen of deponeren van de verklaring nog toekomstige schulden, waarbij het niet uitmaakt of zij al of niet rechtstreeks voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, als voor op dat moment reeds bestaande schulden.

De nawerking van de ingetrokken art. 403-verklaring

Het gaat hier om het geval dat de moedervennootschap haar aansprakelijkheidstelling ingevolge het groepsregime intrekt middels deponering van een daartoe strekkende verklaring ten kantore van het handelsregister van de vrijgestelde dochtervennootschap. Zie art. 2:404 BW. Vast staat dat er dan voor de moedervennootschap geen gebondenheid meer voortvloeit uit rechtshandelingen die door de dochtervennootschap worden verricht, nadat de intrekking van de aansprakelijkheidstelling effectief is geworden.

De vraag is wat de omvang is van de zogenaamde “resterende aansprakelijkheid” van de moedervennootschap. Art. 2:404 lid 2 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid blijft bestaan voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking van de 403-verklaring kan worden afgedaan.

Voor “nieuwe” schulden die voortvloeien uit voordien aangegane rechtshandelingen blijft de aansprakelijkheid doorlopen. Dit houdt ook in aansprakelijkheid van de moeder voor nieuwe termijnen van duurcontracten zoals huur, sommige leveranties en arbeidsovereenkomsten.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of andere leden van de sectie Ondernemingsrecht.