Drafting tips: Aansprakelijkheid afbreken van onderhandelingen

expertise:

Ondernemingsrecht - M&A

nieuwsbrief:

Wilt u meer weten over dit onderwerp, schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.

23 april 2018

Inleiding

Bij sommige (internationale) onderhandelingen wordt gebruik gemaakt van een intentieverklaring. Deze wordt in de Angelsaksische praktijk ook wel genoemd: ‘letter of intent’ of ‘memorandum of understanding’. De contractsvrijheid brengt mee dat het partijen vrijstaat afspraken te maken. Met name bij verwachte langdurige onderhandelingen is het vastleggen van precontractuele afspraken aangewezen. Deze overeenkomsten bevatten de grenzen waarbinnen partijen verplicht zijn om met elkaar te onderhandelen, wanneer tussen partijen een (romp)overeenkomst bestaat, de voorbehouden op grond waarvan een partij onderhandelingen mag afbreken, het recht dat op de precontractuele fase van toepassing is en de rechter die bevoegd is ten aanzien van geschillen in de precontractuele fase.

Rechtspraak over contractuele vastgelegde kosten en/of schadevergoeding

In deze is relevant een arrest van de Hoge Raad uit 2011. Partijen hadden een ‘afstandsovereenkomst’ gesloten. Daarin was vastgelegd dat er exclusief door de VVE met de aannemer werd onderhandeld over de voorwaarden van de opdracht tot renovatie. Partijen zouden streven naar de totstandkoming van een aanbesteding. Indien de onderhandelingen niet zouden slagen, zou de VVE een vergoeding aan de aannemer betalen ‘als dat zou zijn overeengekomen’. Nu dat niet het geval was, bestond er geen recht op schadevergoeding, aldus het hof. De Hoge Raad oordeelde dat het hof niet alleen op basis van de tekst, maar ook op basis van de strekking kon oordelen dat voor een vergoedingsverplichting een nadere overeenkomst was vereist. Die was er echter niet.

Partijen kunnen dus met het sluiten van een voorovereenkomst (intentieverklaring) de toepassing van de leer van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen omzeilen. Een en ander betekende in het geval van het geschil tussen VVE en de aannemer, dat de VVE met het sluiten van de ‘afstandsovereenkomst’, de discussie omtrent het antwoord op de vraag of er sprake van gerechtvaardigd vertrouwen van de aannemer dat er een contract kwam, heeft vermeden. De onderhandelingsplicht berustte op de overeenkomst (tot onderhandelingen) zelf. De Hoge Raad sloot zich aan bij het oordeel van het hof dat van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen geen sprake was. De VVE had zich voldoende ingespannen en de aannemer had onvoldoende feiten gesteld om aan te nemen dat nadere onderhandelingen nog zinvol konden worden geacht.

Contractuele bepalingen inzake kosten en/of schadevergoeding

Gelet op het vorenstaande is het zinvol om een intentieverklaring te maken en daarin ook bepalingen over het al dan niet verschuldigd zijn van een (bepaalde) kosten en/of schadevergoeding op te nemen. In de Angelsaksische praktijk wordt gesproken van een ‘break-up fee’ of ‘termination fee’. In dat geval wordt er een bepaalde vergoeding vastgelegd voor het geval de onderhandelingen niet resulteren in een (defintieve) overeenkomst.

Afhankelijk van het overeengekomen bedrag, verzekert een dergelijke bepaling dat in ieder geval de in het kader van de onderhandeling gemaakte kosten worden vergoed, heeft het een afschrikkende werking ten aanzien van onderhandelingen met een derde en wellicht het voornaamste voordeel, heeft het een afschrikkende werking ten aanzien van het afbreken van de onderhandelingen.

In plaats van het vastleggen van een bepaalde vergoeding, kan ook een beding in de intentieverklaring worden opgenomen, inhoudende dat een partij bij het afbreken van onderhandelingen nooit gehouden is tot vergoeding van kosten en/of schadevergoeding. Dat beding is de aangewezen oplossing om de gevolgen die volgens de rechtspraak voortvloeien uit het onzorgvuldig afbreken van onderhandelingen (zoveel mogelijk) uit te sluiten. Indien gekozen wordt voor een break-up fee, is het uiteraard wel zaak om zo duidelijk mogelijk vast te leggen welke kosten of schade partijen (over en weer) moeten vergoeden in verband met de beëindiging van de onderhandelingen, dit om te voorkomen dat daarover onzekerheid bestaat (uitmondend in een procedure).

Advies voor de praktijk

Alhoewel de Hoge Raad terughoudend is bij het toekennen van kosten en/of schadevergoeding in geval van afgebroken onderhandelingen, is het verstandig dat partijen hun rechtsverhouding in de precontractuele fase op dit punt schriftelijk vastleggen.

Dat advies volgt te meer uit het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011 inzake de VVE en de aannemer. Indien partijen niets zouden hebben afgesproken over het afbreken van onderhandelingen, had de aannemer mogelijk met een beroep op ‘het gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van een overeenkomst’ een vergoeding kunnen krijgen. Door echter contractueel vast te leggen, dat slechts zal worden vergoed als partijen dat overeenkomen en vervolgens dat niet overeen te komen, heeft de aannemer dat beroep weggegeven en krijgt hij niets.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of andere leden van de sectie ondernemingsrecht.