De verschillende fases van een overnametraject #10: Geschillenclausule

In deze serie van blogs nemen we u mee in de wereld van fusie & overnames (M&A), waarin wij op hoofdlijnen de juridische (en ook enkele commerciële) aspecten bespreken en voorzien van nuances die elke fase van dit proces omringen. Ontdek hoe elke zet een cruciale rol speelt in “De verschillende fases van een overnametraject”. Van de voorbereidingen tot de uiteindelijke verkoop en closing van de transactie. Een succesvolle overname begint met een tijdige voorbereiding en de juiste gekwalificeerde adviseurs. Neem contact op met onze advocaten gespecialiseerd in fusie & overnames (M&A) voor een vrijblijvend gesprek naar de mogelijkheden.

Dit is blog 10 en tevens de laatste van onze serie. Deze blog gaat over de geschillenclausule.

Een clausule die doorgaans minder de interesse heeft en vaak als sluitstuk van de onderhandelingen wordt gezien (of zelfs überhaupt niet wordt besproken) is de geschillenclausule. Het belang van deze clausule kan niet genoeg worden benadrukt. Uiteraard gaat u er vanuit dat er na de overname geen geschillen zullen komen. Maar helaas is de praktijk weerbarstiger. Zo komt het voor dat de koper van mening is dat een garantie of vrijwaring is geschonden, dat zij hierdoor schade lijdt en die wenst te verhalen op de verkoper. Of dat de koper van mening is dat de verkoper het non-concurrentiebeding (zie onze 9e post voor het non-concurrentiebeding) heeft geschonden of er discussie ontstaat over de verschuldigdheid en/of de berekening van een earn-out.

Er zijn meerdere mogelijkheden om geschillen te beslechten. Zo kan men naar de gewone rechter gaan. Nederland kent een goede rechtspraak en staat doorgaans in de top van landen met het beste rechtssysteem. De rechtspraak in Nederland is openbaar, kost relatief weinig (men betaalt griffierechten aan de Rechtbank, maar die bedragen zijn te overzien) en is van goede kwaliteit. Nadeel is soms dat deze manier van geschillenbeslechting wel eens langer kan duren dan men zou willen, mede doordat de rechtbanken in Nederland overbelast zijn. Nederland kent een aantal bijzondere rechterlijke organen, waaronder de Ondernemingskamer en ook de Netherlands Commercial Court. De Ondernemingskamer is een speciale kamer van het Gerechtshof Amsterdam, waar allerlei ondernemingsrechtelijke geschillen worden behandeld, veelal tussen aandeelhouders en bestuurders van ondernemingen. De Netherlands Commercial Court is een onderdeel van de Rechtbank en het Gerechtshof Amsterdam. Het bijzondere aan dit rechterlijk orgaan is dat de procedures volledig in het Engels worden gevoerd. Deze rechtbank kan handig zijn om op te nemen in een geschillenclausule als er buitenlandse partijen bij een overeenkomst zijn betrokken.

Naast de rechtspraak, bestaat er arbitrage. Dat is een alternatieve vorm van geschillenbeslechting waarbij een neutrale derde partij, de arbiter, de zaak beoordeelt en een bindende beslissing neemt. Er kan worden gekozen voor de aanstelling van één of drie arbiter(s). Deze methode wordt vaak verkozen boven traditionele rechtszaken vanwege de vertrouwelijkheid, snelheid en flexibiliteit die het biedt. Met name vertrouwelijkheid kan een belangrijk argument zijn, men wil vaak niet dat een geschil op straat komt te liggen. Nadeel van arbitrage is echter weer dat het vrij kostbaar is. Men zal namelijk ook de arbiter(s) zelf moeten betalen en die kosten daarvan kunnen behoorlijk oplopen. Doorgaans is hoger beroep uitgesloten, zodat partijen ook direct na het arbitraal vonnis weten waar ze aan toe zijn. Dat is een verschil met de gewone rechtspraak zoals hiervoor besproken, aangezien hierbij geldt dat er nog hoger beroep en vaak nog cassatie mogelijk is. Het verdient aanbeveling om arbitrage te laten plaatsvinden via het NAI (Nederlands Arbitrage Instituut). Zij ‘organiseren’ de arbitrage en beschikken over een lijst van kwalitatief goede arbiters.

Ook bindend advies is een mogelijkheid om een geschil te beslechten. Vaak ziet men bij financiële geschillen dat een onafhankelijke deskundige bindend het bedrag tussen partijen vaststelt waarover een geschil bestaat. Rechters of arbiters beschikken doorgaans niet over de benodigde specifieke financiële kennis om een dergelijk geschil te beslechten. Dit geldt bijvoorbeeld voor de vaststelling en berekening van een earn-out. Voordeel van bindend advies is dat dit een relatief snelle procedure is en dat een deskundige met de juiste expertise een beslissing neemt (vaak is dat een register accountant of een register valuator). Ook hier verdient het aanbeveling om een bindend adviesprocedure via het NAI te laten lopen.

Ten slotte nog mediation. Mediation is een vorm van alternatieve geschillenbeslechting waarbij een neutrale derde partij, de mediator, betrokken partijen helpt om tot een vrijwillige en gezamenlijke oplossing van het geschil te komen. Het doel van mediation is om conflicten op te lossen door middel van onderhandeling en communicatie, waarbij de mediator fungeert als een onafhankelijke en onpartijdige bemiddelaar. Let wel, de mediator neemt geen beslissingen of draagt geen oplossingen aan. Partijen moeten er zelf zien uit te komen. Mediation komt steeds meer in zwang en biedt vaak goede resultaten. Voordelen zijn onder meer de snelheid, geringe kosten en vertrouwelijkheid. Ander voordeel is dat de overeenkomst / oplossing die partijen zelf hebben bedacht, vaak beter standhoudt dan een door de rechter opgedrongen oplossing.

U heeft dus meerdere keuzes om uw eventuele geschillen op te lossen. Wij adviseren om in overnamecontracten op te nemen dat men eerst tracht het geschil via mediation op te lossen en als dat niet lukt om het geschil aan de rechter voor te leggen. Bij geschillen over financiële zaken adviseren wij om te bepalen dat deze door bindend advies worden beslecht.

Het M&A team van Banning Advocaten beschikt over fusie- en overnamespecialisten met jarenlange ervaring in zowel aandelentransacties als activa-passiva transacties. Mocht u naar aanleiding van deze posts vragen hebben, dan kunt u uiteraard met één van ons vrijblijvend contact opnemen.