De Bankgarantie: pas op voor formaliteiten en valkuilen!

expertise:

Ondernemingsrecht - M&A

nieuwsbrief:

Wilt u meer weten over dit onderwerp, schrijf u in voor onze nieuwsbrief

Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.

26 april 2022

Inleiding

De bankgarantie heeft zich in het handelsverkeer ontwikkeld tot een veel gehanteerd zekerheidsinstrument. De bankgarantie is een flexibel instrument dat gebruikt kan worden ter ondersteuning van alle mogelijke rechtsverhoudingen. Zo kan een bankgarantie zekerheid geven voor betaling bij een koopovereenkomst, aanneming van werk, huur, licenties, overnames en bij financiële transacties als de verstrekking van een geldlening en de aankoop van obligaties.

Het karakter van de bankgarantie brengt met zich dat de bank de in de bankgarantie opgenomen formaliteiten strikt toepast (de zogenoemde conformiteitsregel). Dit hangt samen met de positie van de opdrachtgever die veelal noodgedwongen een bankgarantie doet stellen.

Ter bescherming van diens belangen is het logisch dat de bank gehouden is de formaliteiten strikt toe te passen. Ook al kan het zijn dat de rechter soms een al te rigide toepassing van de conformiteitsregel afwijst vanwege strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid, de begunstigde van de bankgarantie zal terdege rekening moeten houden met de formaliteiten.

De – tekst – van de bankgarantie is dus van groot belang. Deskundige bijstand bij het (doen) opstellen van de bankgarantie is aanbevelingswaardig.

Een en ander illustreer ik aan de hand van de NVB-Beslaggarantie. Daarvan wordt veel gebruikt gemaakt om, kort gezegd, opheffing van een conservatoir beslag te bewerkstelligen: zekerheid voor de beslaglegger in ruil voor opheffing.

Het gaat hier om het Model Beslaggarantie van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) (“NVB-model Beslaggarantie 1999).

Tijdige melding aan bank van juridische actie

Een gevaarlijke valkuil die tijdens het opstellen, doch meer nog na afgifte (dagtekening) van de bankgarantie eenvoudig onopgemerkt kan blijven, staat in alinea 5 van het model. Deze bepaling houdt in dat binnen één maand na afloop van de in de bankgarantie op te nemen termijn (door partijen nader overeen te komen) waarbinnen een juridische actie door de begunstigde van de bankgarantie moest worden ondernomen, door de begunstigde daarvan aan de bank schriftelijke mededeling moet worden gedaan. Aan de bank moet dus mededeling worden gedaan van het starten van een procedure bij een gerechtelijke instantie, het starten van een arbitrage of het bereiken van een minnelijke regeling.

Indien door of namens de begunstigde niet tijdig wordt voldaan aan deze meldingsplicht aan de bank, bestaat er voor de begunstigde niet langer een aanspraak jegens de bank uit hoofde van de garantie! Nu de bankgarantie in veel gevallen wordt gesteld als vervangende zekerheid ter opheffing van een voorafgaand gelegd beslag, is met de termijnoverschrijding iedere zekerheid komen te vervallen.

Aandacht voor vervaltermijn geboden

Ook moet gewezen worden op een andere valkuil in alinea 5 van het NVB-model. De vervaltermijn van tien jaar (kort gezegd: de bankgarantie is tien jaar geldig, of een andere termijn die vermeld is) kan telkens worden verlengd met een nieuwe periode van tien jaar, indien een in Nederland ingeschreven advocaat van de begunstigde tijdig mededeelt aan de bank dat er nog steeds een procedure tussen de begunstigde en de opdrachtgever (of de curator, of de bank) aanhangig is. De termijn van tien jaar moet gestuit worden door een aangetekende brief, die ten minste één maand voor de einddatum van de garantie aan de bank verstuurd is.

Indien de opdrachtgever tot de garantie niet instemt met schrapping van deze bepaling rest niets anders dan een goede termijnbewaking. De druiven zijn immers wel heel erg zuur indien na tien jaar procederen de bankgarantie blijkt te zijn vervallen en verhaal overigens onmogelijk blijkt.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of andere leden van de sectie ondernemingsrecht.