Concernfinanciering: contractuele regeling voor regres en draagplicht bij hoofdelijkheid.

Inleiding

Concernfinanciering is niet meer weg te denken. Concernfinanciering wordt aangetrokken (doorgaans bij een bank) door de topholding / moedermaatschappij die dit doorleent aan één of meerdere dochtermaatschappijen, al dan niet onder schriftelijke vastlegging. Als één of meer dochtervennootschappen, daartoe aangesproken door de bank (of de moedermaatschappij), overgaan tot betaling van de openstaande schuld uit hoofde van het verleende concernkrediet, komt de vraag aan de orde of en in hoeverre deze betalende dochtervennootschap(pen) regres kunnen nemen op de andere concernvennootschappen die niet zijn aangesproken dan wel niet tot betaling zijn overgegaan.

De hoofdelijke schuldenaar die een groter deel van de schuld aan de schuldeiser betaalt dan hem in de interne relatie tot de andere hoofdelijke schuldenaren “aangaat”, heeft ter zake van dit meerdere een “regresrecht” jegens de andere hoofdelijke schuldenaren, voor zover deze althans “(mede)draagplichtig” zijn.

Als op geen van de “draagplichtige” medeschuldenaren verhaal kan worden genomen, moet de draagplichtige hoofdelijke schuldenaar die de schuldeiser heeft voldaan het onverhaalbaar gebleven gedeelte voor zijn rekening nemen. Indien de schuld is betaald ten laste van een hoofdelijke schuldenaar die de schuld zelf “niet aanging” en op geen van de schuldenaren die de schuld wel aanging verhaal mogelijk blijkt, wordt het onverhaalbaar gebleken deel omgeslagen over de overige medeschuldenaren naar evenredigheid van ieders oorspronkelijke aansprakelijkheid jegens de schuldenaar. Althans, als men niet ander is overeengekomen.

Welke concernvennootschap “gaat de schuld aan”?

Gelet op het hiervoor besproken wettelijk systeem is voor de vaststelling van een regresvordering van belang om na te gaan of de schuld de betalende concernvennootschap aangaat in de relatie tot andere hoofdelijk verbonden concernvennootschappen.

Een opvatting is dat een concernkrediet geacht worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van het concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Een andere gedachte is dat alleen draagplichtig zijn de concernmaatschappijen die het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen.

In dat verband is van belang is wie daadwerkelijk (dus direct) geprofiteerd hebben van het krediet. Indien dus de diverse geldstromen binnen het concern goed kunnen worden vastgesteld (mede aan de hand van de boekhouding) is het van belang om na te gaan aan wie de gelden uit het krediet daadwerkelijk zijn ‘overgemaakt’.

Uit de rechtspraak blijkt dat de onderlinge draagplicht wordt bepaald door het antwoord op de vraag ‘wie de schuld aangaat’.

In dat verband moet onder meer worden gelet op de hiernavolgende omstandigheden:

• wie heeft de lening of het krediet gebruikt?
• te wier beschikking is de lening of het krediet gekomen?
• alle overige relevante omstandigheden van het geval (bijvoorbeeld hebben bepaalde vennootschappen “indirect” geprofiteerd van een krediet dat aan andere vennootschappen is uitgekeerd).

Met de vaststelling dat alle groepsmaatschappijen intern draagplichtig zijn, is nog niet de omvang van ieders draagplicht vastgesteld. Als er binnen het concern daarover geen afspraken zijn gemaakt, zal die vraag niet altijd eenvoudig te beantwoorden zijn.

Drafting tip

Vaak worden geen (duidelijke) afspraken gemaakt over de aanwending van het concernkrediet, laat staan over de onderlinge draagplicht (en de daaruit voortvloeiende regresrechten).

Er zijn dan wel enige handvatten voor de beantwoording van de vraag of een concernvennootschap een regresvordering heeft en, zo ja tot welke omvang. De gewenste rechtszekerheid levert dat niet op. Bij faillissement van een of meerdere concernvennootschappen of een ontvlechting kan een en ander leiden tot een onwenselijk resultaat.

Zo kunnen bijvoorbeeld regresvorderingen tot gevolg hebben dat een op zichzelf gezonde concernvennootschap wordt meegetrokken in het faillissement van een of meer andere concernvennootschappen of een ontvlechting bemoeilijkt of zelfs onmogelijk maakt.

Het is dus verstandig al bij het aangaan van het concernkrediet (interne) afspraken te maken over de aanwending van het concernkrediet en de regresproblematiek. Uit de literatuur en de rechtspraak volgt dat hoofdelijk verbonden schuldenaren de mogelijkheid hebben om zelf afspraken te maken over de interne draagplicht en over omslag van onverhaalbaar gebleken regres. Kortom, vastleggen in schriftelijke leningsovereenkomsten en dan bij het aangaan van de concernfinanciering.

Met name omdat het niet ondenkbaar is dat onder bepaalde omstandigheden een latere afspraak betreffende de draagplicht en het regres aantastbaar is, bijvoorbeeld door de curator.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Henk Brat of Marc Janssen van de sectie ondernemingsrecht.