Borgtocht door bestuurder/aandeelhouder: Toestemming echtgenoot?

Inleiding

Artikel 1:89 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met artikel 1:88 BW verricht heeft, vernietigbaar is.

Het vijfde lid van artikel 1:88 BW luidt als volgt:

“Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.”

Enige jurisprudentie van de Hoge Raad

• HR 14 april 2000 (Soetelieve/Stienstra)

Jo kocht op 18 maart 1992 voor een bedrag van ƒ 1,- alle aandelen in Stienstra Brabant van zijn broer Henk. Stienstra Brabant, van welke vennootschap Jo kort voor 18 maart 1992 al bestuurder was en kort na de overdracht van de aandelen op 18 maart 1992 ook bestuurder was, was een vennootschap zonder reëel vermogen. Op 18 maart 1992 leent Stienstra Brabant een bedrag van ƒ 200.000,- van een bedrijf van Henk waarbij Jo zich met schriftelijke toestemming van zijn echtgenote borg had gesteld. Een huurschuld van Stienstra Brabant ten bedrage van ƒ 370.000,- aan Soetelieve wordt op die dag omgezet in een achtergestelde lening van Soetelieve aan Stienstra Brabant, waarbij Jo zich borg had gesteld voor terugbetaling van de achtergestelde lening.

Na te hebben vermeld (r.o. 3.5) dat het ging om een borgtocht voor een geldlening die daardoor gekenmerkt wordt, dat de (1) borgtocht werd verleend in het kader van de verwerving door Jo voor ƒ 1,- van de aandelen in Stienstra Brabant, dat (2) deze vennootschap geen enkel reëel vermogen had, en dat (3) het niet om een gewone geldlening ging (waardoor de liquiditeit van de vennootschap zou zijn vergroot), maar om de omzetting van een bestaande, in feite onverhaalbare, vordering in een achtergestelde lening, oordeelt de Hoge Raad (r.o. 3.5):

“Dat het Hof heeft geoordeeld dat onder die omstandigheden het zich verbinden als borg voor die lening niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V., getuigt in het licht van hetgeen hiervóór is overwogen in 3.4 niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.”

• HR 8 juli 2005 (Rabobank/Van Hees)

In het kader van besprekingen om te komen tot een bancaire relatie met ABB waarbij het streven van de Rabobank er op was gericht te komen tot een bancair verantwoorde structurele financiering en integrale inperking van de overstand, verbond Van Hees zich als borg jegens de Rabobank voor de betaling van al hetgeen de Rabobank blijkens haar administratie van ABB te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde dan ook. Aan deze borgstelling ging een brief vooraf van de Rabobank aan ABB van 12 oktober 1999, die eindigde met de volgende passage:

“Zoals gesteld is uw bedrijf momenteel niet bancair financierbaar. Anderzijds is sprake van een bancaire stand en, het meest belangrijke, de wil en intentie van u, uw medewerkers en uw accountant om een turn around te bewerkstelligen. Nadrukkelijk werd ons verzocht onze medewerking hierin te verlenen. Na ampel intern beraad en onder een aantal absolute voorwaarden zijn wij bereid grotendeels aan uw wensen tegemoet te komen. (…) De voorwaarden (…) Privé betrokkenheid middels borgtocht blijft gehandhaafd.”

ABB failleerde op 2 november 2000, kort nadat de Rabobank het krediet opgezegd had. Het hof kwam tot het oordeel dat de borgtocht geen rechtshandeling was ten behoeve van de normale uitoefening van ABB. Het hof overwoog in dat verband dat Van Hees in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard had waarvoor Van Hees voordien niet aansprakelijk was, terwijl er een prestatie tegenover stond die Van Hees resp. ABB een direct financieel voordeel opleverde, en dat daarbij kwam dat uit voornoemde brief van 12 oktober 1999 bleek dat de borgstelling van Van Hees in privé een condicio sine qua non was voor de turn around van de ABB.

De Hoge Raad oordeelt (r.o. 3.5):

“In het licht hiervan is duidelijk dat het hof met de vaststellingen a. dat het bij de geldlening waarvoor de borgtocht werd verleend, niet gaat om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van Abb zouden worden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor de Bank extra zekerheid heeft bedongen (in rov. 4.5.5 doelt het hof hierop met de woorden ‘zonder dat daartegenover een prestatie stond die Van Hees respectievelijk Abb een direct financieel voordeel opleverde’) en b. dat de borgstelling van Van Hees in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van Abb te bewerkstelligen, doelt op het bestaan van een situatie waarin het rekening-courantkrediet aanzienlijk was gestegen zonder dat daar nog volgens de Bank voldoende zekerheid tegenover stond, en waarin bijzondere maatregelen nodig waren om Abb en de met haar gelieerde vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor de voortzetting van hun bedrijfsuitoefening (door het hof aangeduid als ‘de turn around van [Abb] bewerkstelligen’), en dat de omzetting van het rekening-courantkrediet in een geldlening onder borgtocht van Van Hees in dit kader geschiedde. Aldus oordelend heeft het hof zijn oordeel dat het aangaan van de geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van Abb, voldoende gemotiveerd. Dit oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

• HR 19 december 2008 (Fortis/VCB)

VCB toonde interesse in de overname van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten van Nooyen Bree. Nooyen Bree had ten tijde van de overdracht een schuld aan Fortis. Nooyen Bree kwam met VCB overeen dat deze schuld zou worden overgenomen door VCB. Fortis wilde alleen instemmen met de schuldoverneming, als Verschoor zich jegens Fortis borg zou stellen. VCB en Nooyen Bree failleerden, waarna Fortis Verschoor tot betaling aansprak.

Na te hebben vermeld dat Fortis in het verleden een lening verstrekt had aan Nooyen Bree, dat VCB (een deel van) de activiteiten overgenomen had van Nooyen Bree en daarmee de schuld van Nooyen Bree aan Fortis, dat Fortis niet betrokken was geweest bij de financiering van deze overname door VCB, dat door de lening van Fortis de liquiditeit van VCB niet rechtstreeks verhoogd werd, dat evenmin door die lening rechtstreeks activa in het vermogen van VCB vloeiden, dat Fortis alleen bereid was om medewerking aan de overname van de schuld te verlenen als Verschoor, die voordien niet persoonlijk voor terugbetaling van de lening aansprakelijk was, zich persoonlijk borg stelde, oordeelde het hof (r.o. 4.8):

“Naar het oordeel van het hof is in deze omstandigheden geen sprake van een rechtshandeling die, mede gezien het in 4.2 sub g weergegeven doel van VCB N.V., kan worden aangemerkt als een normale bedrijfshandeling voor VCB N.V. in de zin van art. 1:88 lid 5 BW, maar van een uitzonderlijke activiteit. Het hof beschouwt de overname van de schuld aan Fortis niet als een ‘alledaags bankkrediet’, zoals Fortis stelt. Dat wordt niet anders doordat de geldlening aan Nooyen Bree mogelijk destijds wel is verleend ten behoeve van de normale uitoefening van dat bedrijf, waardoor dat bedrijf destijds was gebaat en het geleende geld mogelijk is verweven in de door VCB N.V. van Nooyen Bree overgenomen bedrijfsactiviteiten en evenmin door het feit dat mogelijk met de geldlening rekening is gehouden bij de bepaling van de koopsom. Ook het feit dat VCB N.V. door de overname activa heeft verworven doet niet terzake. Het gaat immers om een rechtstreeks verband tussen de overname van de schuld door VCB N.V., waarvoor Verschoor zich borg stelde, en financieel voordeel voor dat bedrijf. Dergelijk verband acht het hof niet aanwezig. Daarbij merkt het hof terzijde nog op dat hier ook nog kan worden gesproken van een bijzonder, verhoogd, risico voor VCB N.V. en daarmee voor Verschoor, nu gezien hetgeen in 4.2 sub d is overwogen rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat Nooyen Bree niet zou voldoen aan haar garantieverplichtingen en het door haar activiteiten overeengekomen bedrag niet waard zou zijn. Deze mogelijkheid zich heeft verwezenlijkt blijkens het feit dat VCB N.V. en Nooyen Bree kort na de transactie zijn gefailleerd.”

De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep.

Analyse rechtspraak Hoge Raad en praktijktips

In Rabobank/Van Hees waren bijzondere maatregelen nodig om de vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor de voortzetting van hun bedrijfsuitoefening, geschiedde de omzetting van het betreffende rekening-courantkrediet in een geldlening onder borgtochtstelling door de bestuurder in privé, en behoorde het aangaan van deze geldlening volgens de Hoge Raad dus niet tot de normale bedrijfsuitoefening.

Weliswaar was in de zaak Rabobank/Van Hees tevens van belang dat de geldlening geen direct financieel voordeel opleverde (welke omstandigheid zich ook voordeed in het Soetelieve-arrest,12 maar daaruit volgt niet dat het enkele gegeven dat een vennootschap direct financieel voordeel geniet bij een door haar als lenende partij gesloten kredietovereenkomst ‘dus’ met zich zou brengen dat deze overeenkomst (altijd) aangegaan zou zijn ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van deze vennootschap.

In dit verband is relevant dat de Hoge Raad in Soetelieve/Stienstra voorop stelde dat artikel 1:88 lid 5 BW (dat een uitzondering is op artikel 1:88 lid 1 sub c BW) beperkt moet worden uitgelegd. Dit standpunt wordt door de Hoge Raad onderbouwd met een beroep op de ratio en de wetsgeschiedenis van artikel 1:88 BW: het beoogt echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die, gezien het voorwerp van de rechtshandeling (woning) of de aard daarvan (giften, zekerheidstelling ten behoeve van derden en koop op afbetaling), benadelend (kunnen) zijn of een groot financieel risico met zich mee (kunnen) brengen.

De Hoge Raad oordeelde inzake Soetelieve dat toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet vereist is, indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van de naamloze of besloten vennootschap plegen te worden verricht De borgtocht van Stienstra werd gekenmerkt door de volgende omstandigheden:

• de borgtocht werd verleend in het kader van de verwerving door Stienstra van de aandelen in Stienstra Brabant voor ƒ 1,-;
• Stienstra Brabant had geen enkel reëel eigen vermogen; het ging niet om een gewone geldlening (waardoor de liquiditeit van Stienstra Brabant zou zijn vergroot), maar om de omzetting van een bestaande, in feite onverhaalbare, vordering (huurschuld) in een achtergestelde lening.

Zie in dit verband A-G Hartkamp in zijn conclusie (sub 9) voor voormeld arrest:

“Als bedrijf A door bedrijf B van de markt dreigt te worden gedrukt en zich alleen staande kan houden door dat bedrijf B op te kopen, is dat geen normale bedrijfshandeling, ook al wordt daardoor de verdere normale bedrijfsuitoefening van A verzekerd. Hetzelfde zal m.i. in beginsel gelden voor handelingen strekkende tot redding van een bedrijf via een samenstel van financiële transacties, ongeacht of dat gebeurt bij de aanschaf van een bedrijf (zoals in casu) of ‘tijdens de rit’, teneinde een faillissement te voorkomen.

In casu gaat het om een borgtocht voor een rechtshandeling die zich kenmerkt door de volgende omstandigheden:

• het is geen gewone geldlening (waardoor de liquiditeit van de vennootschap wordt vergroot), maar de omzetting van een bestaande schuld in een geldlening;
• die bestaande schuld was in de praktijk onverhaalbaar;
• de transactie is verricht in het kader van de aanschaf (door verweving van de aandelen) van het bedrijf;
• dat bedrijf had geen reëel vermogen.”

De Hoge Raad oordeelde dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden, het zich verbinden als borg niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Stienstra Brabant.

Het oordeel van de Hoge Raad in Rabobank/Van Hees dat de borgtocht niet viel binnen de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW, was gebaseerd op de volgende argumentatie:

• de borgtocht werd aangegaan in verband met de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, zonder dat daardoor de liquiditeit van vennootschap Abb werd vergroot (er was een debetsaldo van ruim ƒ 2 miljoen) en
• de lening en de borgtocht maakten deel uit van een set maatregelen (‘turn around’) om Abb en de aan haar gelieerde vennootschappen weer financieel gezond te maken.

De reddingsoperatie in de kwestie Rabobank/Van Hees werd, evenals in de casus Soetelieve/Stienstra-Fieten, onder andere gekenmerkt door het feit dat er een borgtocht werd aangegaan in verband met de omzetting van een schuld zonder dat daardoor de liquiditeit van de vennootschap werd vergroot. De ‘turn around’ maatregelen die de Rabobank nam, leidden slechts tot het herstructureren van de schuld en het verkrijgen van extra zekerheden, op een moment dat de vennootschap Abb — ook volgens de bank zelf — er zodanig slecht voorstond dat deze (op de tot dan toe geldende voorwaarden) bancair niet meer financierbaar was. In deze situatie kon de borgtocht niet onaantastbaar zonder toestemming van de echtgenoot worden verstrekt.

Tips voor de praktijk

Algemene regels over welke rechtshandelingen tot de normale bedrijfsuitoefening behoren, en waarvoor derhalve geen toestemming van de andere echtgenoot vereist is, zijn niet of nauwelijks te geven. De concrete omstandigheden van het geval zijn immers daarvoor uiteindelijk doorslaggevend. Toch zijn er wel ‘richtlijnen’ te geven.

Indien de verstrekte financiering geen ‘gewone’ geldlening betreft waarmee de liquiditeit van de vennootschap in kwestie wordt vergroot, maar er slechts sprake is van omzetting van een bestaande (rekening-courant)schuld in een geldlening en/of het bedingen van extra zekerheid, is dat een ‘indicatie’ voor de conclusie dat sprake kan zijn van een borgtocht waarvoor toestemming van de echtgenoot nodig is. Hetzelfde geldt voor financieringen met een voor de borg bijzonder, verhoogd kredietrisico.

Dat wil echter niet zeggen dat bij (her)financiering van bedrijven in moeilijkheden een alsdan af te geven borgtocht — altijd — onderworpen is aan toestemming van de echtgenoot. Feit is wel dat de Hoge Raad gelet op het doel en de strekking van artikel 1:88, lid 5 BW, de uitzondering op het toestemmingsvereiste restrictief heeft uitgelegd. Met een geldlening die de liquiditeit van de betrokken onderneming vergroot, zou kunnen worden geoordeeld dat toestemming van de echtgenoot niet noodzakelijk is.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of andere leden van de sectie Ondernemingsrecht.