Zorgverzekeraars toch geen aanbestedende dienst

donderdag, 21 mei 2015

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch vernietigt in hoger beroep een kort geding vonnis van de voorzieningenrechter te Breda. Die had geoordeeld dat zorgverzekeraars aanbestedende diensten waren – en dus in principe waren gebonden aan de regels van de Aanbestedingswet 2012, bij het in de markt zetten van hun opdrachten.

De Aanbestedingswet 2012 is van toepassing op aanbestedende diensten. Die worden gedefinieerd als: “de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen” (artikel 1.1).

In deze zaak stond de vraag centraal, of zorgverzekeraars kwalificeren als ‘aanbestedende dienst’ in bovenstaande zin, meer bepaald: als ‘publiekrechtelijke instellingen’. De voorzieningenrechter te Breda was vorig jaar tot die conclusie gekomen op vordering van Hollister c.s., een producent van stomamaterialen. In hoger beroep komt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch tot een ander oordeel.

Achtergrond: inkoopprocedure voor stomamaterialen

De in eerste aanleg gedagvaarde zorgverzekeraars – CZ, Delta Lloyd en Ohra – hadden voor de periode 2015-2017 een inkoopdocument vastgesteld waarmee zij, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging van tweemaal een jaar, één zorgaanbieder zouden gaan selecteren voor de levering van stomamaterialen voor hun verzekerden. Het inkoopdocument vermeldde uitdrukkelijk dat het geen aanbestedingsprocedure betrof en dat de zorgverzekeraars een inkoopbeleid hanteerden dat gebaseerd was op objectieve, transparante en non-discriminatoire criteria.

De Stomavereniging kwam hiertegen in het geweer. Zij maakte kenbaar – kort samengevat – dat de toegang, continuïteit en kwaliteit van stomazorg in Nederland voor patiënten op onaanvaardbare wijze in gevaar zou komen als gevolg van het voorgenomen inkoopbeleid. De zorgverzekeraars verwierpen die bezwaren. Nadien dagvaardde Hollister c.s., omdat zij als producent meende in haar belangen te worden geraakt door de opzet van de inkoopprocedure. Volgens Hollister c.s. kwalificeren de zorgverzekeraars als aanbestedende diensten en dienen zij in te kopen met inachtneming van de (Europese) aanbestedingsregels. Zij krijgt in eerste aanleg gelijk. Daarop gaan partijen (samen met een reeks tussenkomende en voegende belanghebbenden) in hoger beroep.

Zorgverzekeraars: geen aanbestedende dienst

Ten aanzien van de vraag of zorgverzekeraars wel of geen ‘aanbestedende dienst’ zijn, concentreerde het verschil van mening zich op de vraag of zorgverzekeraars kunnen worden aangemerkt als instellingen die voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Het algemeen belang stond niet ter discussie. Indien de zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang van commerciële aard, is de vraag of en in hoeverre hun activiteiten in hoofdzaak door de Staat worden gefinancierd niet meer relevant.

Het Gerechtshof nam tot uitgangspunt dat de aanbestedingsregels ertoe strekken het risico uit te sluiten dat instellingen zich bij het plaatsen van opdrachten laten leiden door andere dan economische overwegingen, waar die vanwege hun marktsituatie in combinatie met hun overheidsafhankelijkheid daartoe geneigd zouden kunnen zijn. De definitie van ‘aanbestedende dienst’ moet daarom functioneel worden uitgelegd.

Het hof brengt in herinnering dat sprake is van behoeften van algemeen belang van commerciële aard wanneer een instelling voldoet aan drie criteria: (i) winstoogmerk, althans bestuurd worden op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) onder normale marktomstandigheden opereren, en (iii) economisch risico dragen (HvJEU 10 mei 2001, C-233/99 en C-260/99 (Agora en Excelsior); HvJEU 22 mei 2003, C-18/01 (Korhonen); HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9872).

- Winstoogmerk Het hof constateert dat in ieder geval twee van de drie zorgverzekeraars wel degelijk een winstoogmerk hebben. Ook streven alle zorgverzekeraars winst na – en maken zij die feitelijk ook. Daarnaast rechtvaardigt het ontbreken van een winstdoelstelling in de statuten niet de conclusie dat er geen sprake is van voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Van belang is of zorgverzekeraars worden bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Dat is volgens het hof bij alledrie het geval.

- Normale marktomstandigheden De zorgverzekering is een bijzondere, van overheidswege gereguleerde vorm van schadeverzekering. Het hof deelt niet de conclusie van de voorzieningenrechter dat zorgverzekeraars vanwege het bestaan van publiekrechtelijke waarborgen niet onder normale marktomstandigheden werkzaam zouden zijn. Het bestaan van sociale randvoorwaarden staat er niet aan in de weg dat zorgverzekeraars opereren in een klimaat van concurrentie. Feit is dat er een markt is ontstaan. Dat het aantal verzekerden dat jaarlijks van verzekeraar wisselt onder de 10% ligt, doet daaraan volgens het hof niet af. Hetzelfde geldt het feit dat het voor nieuwe toetreders moeilijk is geworden de markt te betreden.

- Economisch risico De inkomsten van zorgverzekeraars bestaan uit de ontvangst van een nominale premie, het eigen risico en eigen bijdragen van verzekerden. Daarnaast ontvangen zij een vereveningsbijdrage en een vergoeding voor de beheerskosten van (mee)verzekerde kinderen. Uit al deze inkomsten moeten zorgverzekeraars naar eigen inzicht hun kosten dekken. Zij kunnen failliet gaan. Wettelijke randvoorwaarden doen hieraan niet af. Het hof acht om die reden onvoldoende aannemelijk dat zorgverzekeraars geen economisch risico zouden dragen.

Relevantie voor de praktijk

Op basis van de overwegingen in dit arrest wordt duidelijker wanneer een instelling risico loopt als ‘aanbestedende dienst’ aangemerkt te worden. Die vaststelling maakt nogal wat uit. Immers als er sprake is van een ‘aanbestedende dienst’ gelden in beginsel de Nederlandse en/of Europese aanbestedingsregels.  Zorgverzekeraars kunnen naar aanleiding van dit arrest opgelucht ademhalen. De laatste stand van zaken is dat zorgverzekeraars bij de inkoop van zorg(middelen) niet gebonden zijn aan de stringente (Europese) aanbestedingsregels (tenzij zij daar uiteraard vrijwillig voor kiezen). Tegen het arrest staat cassatie open bij de Hoge Raad. Of van deze mogelijkheid gebruikt wordt gemaakt is nog niet bekend.