Zekerheid: Rotterdams Garantieformulier of NVB

dinsdag, 25 mei 2010

Wanneer (buitenlandse) partijen van hun debiteur zekerheid verlangen voor hun vordering, bijvoorbeeld ter opheffing van een (scheeps)beslag, wordt regelmatig een bankgarantie geëist op basis van het Rotterdams Garantieformulier. Dit formulier geniet in de internationale handelspraktijk grote bekendheid. In toenemende mate echter vernemen wij uit de praktijk dat veel Nederlandse banken de voorkeur geven aan het NVB-model. Dit garantieformulier is opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken als alternatief voor het Rotterdams Garantieformulier, voor met name binnenlandse partijen.

Ten aanzien van het Rotterdams Garantieformulier gelden enkele (specifieke) kenmerken. Om te beginnen ontstaat er op basis van dit formulier pas een betalingsplicht voor de bank wanneer een gerechtelijke- dan wel arbitrale uitspraak onherroepelijk is geworden of wanneer partijen een schikking hebben getroffen. Onder dit formulier maakt het niet uit of het een beslissing betreft van een Nederlandse rechter of van een buitenlandse instantie. Een ander zeer belangrijk kenmerk van het Rotterdams Garantieformulier is dat het expliciet voorziet in de situatie dat de (hoofd)schuldenaar insolvent raakt. Doet een dergelijke situatie zich voor dan heeft de schuldeiser de mogelijkheid een procedure tegen de waarborg (bank) te beginnen om te laten vaststellen in hoeverre hij gerechtigd is tot betaling van zijn vordering op de hoofdschuldenaar. Vervolgens kan betaling van het vastgestelde bedrag plaatsvinden aan de schuldeiser, ofwel de begunstigde van het garantieformulier. Deze procedure geniet inmiddels op grond van praktische redenen geen voorkeur meer onder de meeste Nederlandse banken. Ook bevat het Rotterdams Garantieformulier een vervalbeding waarin bepaald is dat de borgtocht vervalt wanneer niet binnen de in het formulier op te nemen termijn een vordering is ingesteld, een arbitrageprocedure is gestart of een schikking is getroffen. Tot slot is de Rechtbank Rotterdam op basis van het formulier mede bevoegd verklaard om van geschillen kennis te nemen.

De (specifieke) kenmerken van het NVB-model, dat zoals gezegd is gericht op het bieden van zekerheid in geschillen met een nationale dimensie, zijn de volgende. De uitbetalingsverplichting geldt net als bij het Rotterdams Garantieformulier pas wanneer een gerechtelijke- dan wel arbitrale uitspraak onherroepelijk is geworden of wanneer partijen een schikking hebben getroffen. Echter, in deze bepaling is ook het binnenlandse karakter van dit NVB-model terug te vinden. De betalingsverplichting ontstaat voor de waarborg slechts wanneer er een gerechtelijke beslissing ligt van een Nederlandse rechter.

De te volgen procedure wanneer de hoofdschuldenaar in staat van faillissement verkeert is wezenlijk anders onder het NVB-model dan onder het Rotterdamse garantieformulier. Op basis van artikel 3 van het NVB-model dient de bank aan de begunstigde te betalen. Vereist is daarbij echter wel dat de begunstigde de bank per aangetekende brief informeert over het faillissement van de hoofdschuldenaar, en dat noch de bank noch de curator binnen een termijn van vier maanden na dit bericht een procedure heeft aanspannen tegen de begunstigde. Verder is het belangrijk artikel 5 van het NVB-model onder de aandacht te brengen, omdat hierin zeer gedetailleerd bepaald is wanneer de werking van het garantieformulier komt te vervallen.

Ondanks dat de werking van beide garantieformulieren grotendeels gelijk is, lijken Nederlandse banken steeds vaker exclusief met het NVB-model te willen werken. Dit kan een probleem opleveren wanneer er sprake is van een geschil tussen internationale partijen. Daarnaast heeft de schuldeiser in geval van faillissement van de (hoofd)schuldenaar een andere positie ten opzichte van de bank, wanneer gekozen wordt voor een zekerheid op basis van het NVB-model. Een deskundig advies betreffende het te gebruiken garantieformulier is daarom ook steeds van belang.