Wanneer mag u worden uitgesloten wegens een belangenconflict?

woensdag, 21 oktober 2015

De Europese Commissie sloot ten onrechte een inschrijver uit wegens een belangenconflict. Dit zou eruit bestaan dat de betrokken inschrijver toegang had gehad tot ‘vertrouwelijke informatie’ bij een andere, eerdere aanbesteding. Het Gerecht van de EU maakt duidelijk dat dit op zichzelf onvoldoende is voor uitsluiting wegens een belangenconflict. Bovendien had de Europese Commissie geen concreet en objectief onderzoek verricht (Gerecht EU 13 oktober 2015, arrest in zaak T-403/12).

Intrasoft is een Luxemburgse vennootschap, die wilde deelnemen aan een Europese aanbesteding voor diensten. Het ging bij deze aanbesteding om een opdracht van circa EUR 4,1 mln voor technische bijstand aan de Servische douane, teneinde daar het systeem te moderniseren. Deze opdracht werd geplaatst via een niet-openbare procedure met twee fasen (voorselectie en gunning) op basis van het gunningscriterium EMVI.

Intrasoft schreef zich in, als onderdeel van een consortium. Daarop sloot de aanbestedende dienst – in dit geval de EU, vertegenwoordigd door de permanente vertegenwoordiging van de Europese Commissie in Servië – Intrasoft uit van verdere beoordeling. Kort samengevat, zou Intrasoft een belangenconflict hebben wegens haar betrokkenheid bij een andere, eerdere aanbesteding:

“[Intrasoft] heeft geprivilegieerde toegang gehad tot een bepaald aantal documenten die integrerend deel uitmaakten van de lopende aanbestedingsprocedure en die het uitgangspunt vormden ter bepaling van de door de betrokken overeenkomst bestreken activiteiten. Deze geprivilegieerde toegang hing samen met het feit dat zij betrokken was bij de opstelling van deze documenten in het kader van een vorige aanbestedingsprocedure”

De Europese rechter verklaart deze uitsluiting nietig. Er is volgens het Gerecht in beginsel geen sprake van een belangenconflict, als een partij toegang heeft gehad tot documenten uit een andere, eerdere aanbesteding, tenzij opdrachtgever objectief en concreet kan aantonen dat deze documenten waren voorbereid met het oog op deze aanbestedingsprocedure, en dat zij verzoekster een reëel voordeel hadden opgeleverd (r.o. 85).

Mede op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, die de aanbestedende dienst in alle fases van de aanbestedingsprocedure moet respecteren (r.o. 74 t/m 78), oordeelt het Gerecht dat een aanbestedende dienst niet zomaar partijen kan uitsluiten wegens (het risico op) een belangenconflict. De inschrijving en de situatie van de inschrijver moeten concreet en objectief worden beoordeeld. Intenties zijn daarbij irrelevant (r.o. 79 t/m 80).

In dit geval had de Europese Commissie vastgesteld dat Intrasoft toegang had gehad tot ‘geprivilegieerde documenten’ van een andere, eerdere aanbesteding. Die waren volgens haar relevant voor de huidige. Daardoor zou Intrasoft een onterecht concurrentievoordeel krijgen. Dat argument kan in de ogen van het Gerecht geen stand houden (r.o. 82 t/m 83):

“Het risico van een belangenconflict mag echter niet worden gebaseerd op het loutere feit dat verzoekster vóór de andere inschrijvers toegang heeft gehad tot documenten die specifiek verband hielden met een andere aanbestedingsprocedure, omdat zij behoorde tot het consortium dat deze documenten heeft opgesteld, die vervolgens zijn gekozen om te worden gebruikt als referentie voor activiteiten die verband houden met de aanbesteding die in casu aan de orde is”; “het belangenconflict [moet] objectief van aard zijn, zodat de intenties van de belanghebbende buiten beschouwing moeten worden gelaten en de loutere mogelijkheid van een belangenconflict niet kan volstaan”.

Wanneer is dan wel sprake van een belangenconflict? Indien een persoon die belast is met de voorbereidende werkzaamheden in het kader van een openbare aanbesteding, aan diezelfde aanbesteding deelneemt (r.o. 84).

Commentaar

Het arrest biedt welkome verduidelijking voor de praktijk wanneer nu precies sprake is van een belangenconflict. Duidelijk is dat het moet gaan om een belangenconflict dat voortvloeit uit de voorliggende aanbesteding. Het is op zichzelf onvoldoende dat een inschrijver reeds betrokken is geweest bij een andere, eerdere aanbesteding (ook als de daarbij verkregen informatie, al dan niet vertrouwelijk, interessant is bij de voorbereiding op de voorliggende aanbesteding).

Het arrest benadruk ook dat aanbestedende diensten niet achterover mogen leunen. Indien zij een inschrijver willen uitsluiten, zullen zij concreet onderzoek moeten doen. Daarbij geeft het Gerecht enkele waardevolle tips. Zorg ervoor dat u als aanbestedende dienst zowel de inschrijving onderzoekt, als de situatie van de inschrijver. Sla acht op de omstandigheden van het geval. Benader het onderzoek op objectieve wijze, dat wil zeggen: subjectieve intenties zijn irrelevant. En zorg voor een kenbare motivering.

In deze zaak navigeerde de Europese Commissie op het Fabricom-arrest uit 2005. Daarin opende het Hof van Justitie van de EU de mogelijkheid dat een partij die betrokken is bij de voorbereidende werkzaamheden van een aanbesteding, uiteindelijk een belangenconflict zou kunnen krijgen, indien die vervolgens ook zou inschrijven op die aanbesteding. De Europese Commissie ging er echter aan voorbij dat Intrasoft in dit geval niet betrokken was geweest bij (de voorbereiding van) de voorliggende aanbesteding. Dat werd haar fataal (HvJEU 3 maart 2005, arrest in zaken C‑21/03 en C‑34/03 (Fabricom), EU:C:2005:127, r.o. 28 et seq).