Verrekening, pensioenafstorting en alimentatie: hoed u voor rijk rekenarij!

dinsdag, 22 mei 2012

Voor een onderneming, waarvan de DGA gaat scheiden of overlijdt, breken moeilijke tijden aan als de DGA en zijn echtgeno(o)t(e) een periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden hadden opgenomen. Dit beding wordt gewoontegetrouw niet uitgevoerd tijdens het huwelijk, zodat er aan het einde van het huwelijk, door echtscheiding of overlijden, alsnog moet worden verrekend. Op het eigen vermogen van de B.V. wordt dan van meerdere kanten aanspraak gemaakt: verrekening en nabestaandenpensioen (ingeval van overlijden) danwel verrekening, pensioenverevening en alimentatie (bij echtscheiding). Hoe moet worden voorkomen dat de Euro’s twee keer moeten worden uitgegeven?

In het onderstaande concentreer ik mij met name op het geval van echtscheiding. De rechtbanken zijn geneigd om het vraagstuk van de verrekening, de hoogte van de alimentatie en de pensioenverevening afzonderlijk van elkaar en achtereenvolgens te behandelen. Hierdoor kunnen beslissingen op deze onderwerpen moeilijker op elkaar worden afgestemd. Dit kan leiden tot foute prioriteiten en wijzigingsverzoeken achteraf.

Ouderdomspensioen

Het probleem laat zich gemakkelijk schetsen aan de hand van een zogenaamde geldzak B.V. Stel, de man van 50 jaar is ondernemer en DGA. Het privévermogen zit vast in de woning. Zijn holding heeft de deelnemingen verkocht. Op de balans staan liquide middelen, een reservering voor ouderdomspensioen en een fikse vordering in rekening-courant op de directie. Het eigen vermogen is aanzienlijk, maar bestaat voor een niet gering deel uit de vordering in rekening-courant. Uit de huwelijksvoorwaarden (niet-nagekomen periodiek verrekenbeding) vloeit voort dat de waarde van de aandelen moet worden verrekend. Gezien de samenstelling van de balans zal die waarde gelijk zijn aan het eigen vermogen. Eenvoudig vast te stellen, zou men zeggen. De ervaring leert echter dat de reservering voor het ouderdomspensioen, fiscaal gestuurd immers, veel lager is dan het daadwerkelijk benodigde bedrag om de pensioenverplichtingen na te komen. Daar dreigt al een dubbele besteding van een aantal Euro’s. Ter voorkoming zal de pensioenreservering naar boven moeten worden bijgesteld met als gevolg dat het eigen vermogen ten behoeve van verrekening lager komt te liggen.

Rekening courant

Voorts is het de vraag of de vordering in rekening-courant op de directie een waarde heeft gelijk aan de nominale vordering. Meestal zijn er geen zekerheden door de directie verstrekt en is het in rekening-courant geboekte en uit de vennootschap onttrokken bedrag besteed. Vaak door de echtelieden gezamenlijk. Los van de vaak aanwezige fiscale wenselijkheid daartoe lijkt het, gezien de familierechtelijke verhoudingen, redelijk om voorafgaand aan verrekening de rekening-courantvordering daarom te ‘neutraliseren’. Dit kan door de vennootschap een dividenduitkering te laten doen van een zodanig bedrag, dat na afdracht van in totaal 25% inkomstenbelasting in box 2 een netto dividend resteert ter hoogte van de rekening-courantvordering. Het netto dividend wordt niet uitbetaald, maar voldaan door verrekening met de vordering. Daarmee neemt het eigen vermogen van de vennootschap af met de aldus afgedragen aanmerkelijk belang belasting. Anders waren die euro’s ook nog als eigen vermogen in de verrekening betrokken.

Verrekening en alimentatie

De man zal tot zijn pensioengerechtigde leeftijd moeten leven van het eigen vermogen van de vennootschap, waaruit hij zich jaarlijks salaris en/of dividend zal moeten uitkeren. Hij zal een aanzienlijk extra bedrag aan salaris en dividend moeten onttrekken om in staat te zijn aan zijn ex-echtgenote partneralimentatie te betalen. Of die hogere onttrekkingen verantwoord zijn en of hij daarmee tot zijn pensioengerechtigde leeftijd in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien, wordt sterk beïnvloed door het feit dat de man de helft van de waarde van de aandelen in diezelfde vennootschap ter verrekening aan zijn ex-echtgenote zal moeten betalen. Op het moment van vaststelling van de alimentatie, heeft die verrekening echter nog niet plaatsgevonden. De man zal ofwel geld uit zijn B.V. moeten lenen, dan wel een grotere aanslag moeten doen op de liquide middelen van de B.V. om met die onttrekkingen de financieringslasten te dekken, die de man elders moet maken om het verrekenbedrag aan zijn ex-echtgenote te kunnen betalen. Die euro’s kan hij dus niet opnemen als extra salaris ten behoeve van partneralimentatie. De juiste wijze van aanpak zou naar mijn mening zijn, dat allereerst verrekening plaatsvindt van de juiste waarde van de aandelen. Daarnaast dient aan de hand van de na verrekening ontstane financiële situatie te worden bekeken welk salaris/dividend de man zich redelijkerwijs dan kan toekennen uit de B.V., welke draagkracht hem dat brengt (mede gezien de financieringslasten) en welke partneralimentatie hij daaruit kan betalen.

In beginsel werkt het niet anders wanneer het gaat om een nog draaiende onderneming met (niet van de persoon van de ondernemer afhankelijke) goodwill. Die goodwill wordt inbegrepen in de waarde van de aandelen en wordt ter uitvoering van de huwelijkse voorwaarden dus met de ex-echtgenote verrekend. Er resteert dus slechts de helft van de goodwill. Daarmee dient dan rekening te worden gehouden bij de vaststelling van het salaris dat de ondernemer uit de draaiende onderneming kan onttrekken ten behoeve van eigen levensonderhoud en partneralimentatie.

Liquiditeitspositie

Door dit alles heen speelt ook nog het aspect van de liquiditeitspositie van de vennootschap. Als de ex-echtgenote aanspraak maakt op afstorting van haar vereveningsdeel van het ouderdomspensioen, pleegt dit een behoorlijke aanslag op de liquiditeitspositie. Ook hiermee moet rekening worden gehouden bij het antwoord op de vraag welk bedrag de ondernemer ter verrekening van de waarde van de aandelen op welk moment kan betalen (wellicht zijn aflossingstermijnen noodzakelijk) en welk bedrag de ondernemer ten behoeve van het eigen levensonderhoud en partneralimentatie aan de vennootschap kan onttrekken (mede gelet op bedrijfseconomische omstandigheden). Overigens ben ik van mening dat de man zelf redelijkerwijs ook aanspraak kan maken op afstorting van zijn helft van het opgebouwde ouderdomspensioen als zijn ex-echtgenote daarop aanspraak maakt; ik kan geen reden bedenken waarom alleen zijn ex-echtgenote aanspraak kan maken op afstorting en daarmee op 100% zekerheid over uitbetaling van het ouderdomspensioen. De man ziet dan de uitbetaling van zijn gedeelte van het ouderdomspensioen tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd bedreigd door een niet onaanzienlijk bedrijfsrisico. Moet worden uitgegaan van afstorting van het volledige in eigen beheer opgebouwde ouderdomspensioen, dan heeft dit uiteraard nog grotere gevolgen voor de liquiditeitspositie van het bedrijf.