Renteswaps (3): Herstelkader of procederen

dinsdag, 30 augustus 2016

Mijn vorige artikel sloot ik af met de afweging die een gedupeerde MKB ondernemer moet maken tussen een eventuele vergoeding op grond van het Herstelkader en de kansen en kosten van een procedure.

Kansen in een procedure

Vooropgesteld moet worden dat iedere procedure beoordeeld wordt op grond van de individuele aspecten van dat geval. Daarom is het lastig om in algemene zin iets te zeggen over de mogelijke uitkomst van een procedure. Toch kunnen wel enkele algemene opmerkingen gemaakt worden.

Banken zijn gebonden aan artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (AVB) waarin staat: “De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en  houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt”. Dat is nog al wat: ‘naar beste vermogen’.

De Hoge Raad heeft in 2013 geoordeeld over een beleggingsadviesrelatie tussen een bank en een particuliere cliënt en er lijkt alle aanleiding te zijn om dit oordeel toe te passen op de relatie tussen een bank en een MKB ondernemer waarbij een renteswap verkocht wordt. De Hoge Raad oordeelde: “Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht … Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s … Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.”

De Minister van Justitie heeft in zijn brief van 1 maart 2016 aan de Tweede Kamer geschreven: “De AFM heeft geconstateerd dat banken in het verleden in veel gevallen de wettelijke eisen bij de advisering over derivaten aan niet-professionele partijen onvoldoende hebben nageleefd. De AFM heeft onder meer dossiers gezien waarin de klant niet is geïnformeerd over (de werking van) het product en de voor- en nadelen van het derivaat in zijn specifieke situatie.”

In de vorige alinea’s heb ik geprobeerd de kern van de juridische discussie zo beknopt en leesbaar mogelijk samen te vatten. Het blijft raadzaam om juridisch advies in te winnen maar een MKB ondernemer kan aan de hand daarvan zich zelf een beeld vormen of hij goed en volledig is voorgelicht over het gekochte product. Is dat niet het geval dan heeft hij in principe in een procedure een sterke juridische uitgangspositie.

Speciale aandacht verdient in een procedure nog het mogelijke beroep van banken op de klachtplicht (heeft de MKB ondernemer tijdig geklaagd) en verjaring. Hierover is in het Herstelkader een en ander opgenomen en er is ook jurisprudentie over. Mits goed weerlegd zouden deze verweren niet doorslaggevend hoeven te zijn.

De duur van een procedure

Veel MKB ondernemers (en overigens ook grote ondernemers) zien op tegen de duur van een procedure. Dat zou in het geval van renteswaps mee kunnen vallen om de navolgende redenen. De juridische setting lijkt na verschillende rapporten van de AFM, uitspraken van de Minister van Justitie en uitspraken van rechtbanken, hoven en Hoge Raad redelijk uitgekristalliseerd. Verder moet de gedupeerde er zoveel mogelijk voor zorgen dat zijn dossier geheel aan de hand van stukken kan worden opgebouwd, zodat bewijslevering door getuigen etc. (dat vaak veel vertraging met zich mee brengt) vermeden wordt. Van de advocaat van de gedupeerde mag worden verwacht dat dit alles in een complete en helder inzichtelijke dagvaarding wordt opgenomen. Na dagvaarding krijgt de bank dan ca 10 weken de tijd om te antwoorden en daarna volgt na ca 3 – 5 maanden een mondelinge behandeling. Op een mondelinge behandeling kan een schikking bereikt worden en dan is de zaak afgelopen. Wordt geen schikking bereikt dan volgt in beginsel 6 weken later vonnis. De volledige doorlooptijd hiervan is aanzienlijk minder dan een jaar. Dit lijkt mij een overzichtelijke periode als ik dat afzet tegen het feit dat de AFM verwacht dat de banken pas medio 2017 klaar zullen zijn met de herbeoordeling van de dossiers, een opdracht waar zij overigens al sinds 2014 mee bezig zijn.

Natuurlijk kan een bank na de procedure bij de rechtbank nog in hoger beroep en daarna nog naar de Hoge Raad. Dat zou inderdaad lang kunnen gaan duren. Maar als een vordering van een gedupeerde wordt toegewezen moet de bank in het algemeen wel die vordering betalen, plus proceskosten. En gelet op de publieke opinie, de houding van de AFM en de Minister van Financiën is het nog maar de vraag of banken op grote schaal in hoger beroep zullen gaan.

Ik kan natuurlijk niet garanderen dat een individuele procedure zal verlopen zoals hiervoor geschetst maar dit is wel een redelijke veronderstelling.

De kosten van een procedure

Veel ondernemers zien op tegen de kosten van een procedure en het feit dat die kosten op voorhand vaak niet duidelijk ingeschat kunnen worden. Een in renteswaps gespecialiseerde advocaat zal in staat moeten zijn om een duidelijke indicatie te geven van de totale kosten van een procedure bij de rechtbank. Ook zijn er partijen die aanbieden MKB ondernemers no cure no pay bij te staan in renteswap procedures. U levert dan bij winst wel een stuk van de veroordeling in maar daartegenover hoeft u dan de kosten van de procedure niet zelf voor te financieren.

Ik hoop met mijn artikelen enige richting te geven aan gedupeerder MKB ondernemers en hun adviseurs ten behoeve van de afweging tussen een regeling op grond van het Herstelkader of het voeren van een procedure.