Private aanbesteding kerkgenootschap toch niet aan regels overheidsaanbestedingen gebonden

maandag, 22 juli 2013

Bij arrest van  2 juli 2013 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het vrijwillig volgen van een aanbestedingsprocedure door een private opdrachtgever, niet maakt dat deze opdrachtgever is gebonden aan de regels voor overheidsaanbestedingen. 

In mei 2012 heeft de Stichting Behoud Kerkelijke gebouwen (‘Stichting’), als directievoerder van de Protestantse Gemeente Goutum (‘PG Goutum’) drie partijen, waaronder geïntimeerde (‘smederij A’), uitgenodigd een offerte uit te brengen voor de restauratie van het monumentale hek van de Agneskerk. De Stichting heeft daarbij een private aanbestedingsprocedure gevolgd.

Bij brief van 9 juni 2012 heeft de Stichting, namens PG Goutum, aan smederij A meegedeeld dat zij weliswaar de laagste inschrijver was, maar dat het werk is opgedragen aan smederij B, vanwege eerdere positieve ervaringen met deze smederij.

Smederij A was het niet eens met de gunning aan smederij B en maakte een kort geding aanhangig. Daarin stelde zij zich onder meer op het standpunt dat PG Goutum in strijd met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft gehandeld, namelijk die van gelijkheid en transparantie.

Volgens de voorzieningenrechter Leeuwarden maakte het vrijwillig volgen van een aanbestedingsprocedure inderdaad dat PG Goutum de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht diende na te leven. De voorzieningenrechter oordeelde, kort gezegd, dat PG Goutum deze beginselen onvoldoende had nageleefd en verbood haar het werk aan smederij B te gunnen.

Oordeel van het hof

Volgens het Hof is in eerste aanleg ten onrechte aangenomen dat op iedere private aanbesteding de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. Het Hof licht toe dat een private opdrachtgever zich vrijwillig kan binden aan het (overheids)aanbestedingsrecht dan wel delen daarvan, maar dan moeten daarvoor concrete aanwijzingen zijn die meer inhouden dan alleen het organiseren van enige vorm van aanbestedingsprocedure. Van zodanige aanwijzingen, is volgens het hof in casu niet gebleken. De summiere aanbestedingsstukken geven daar geen blijk van. De eis dat bij de offerte een ingevuld formulier bijlage (K) als bedoeld in de ARW 2005 moest worden gevoegd, maakt volgens het Hof niet dat PG Goutum daarmee heeft beoogd het gehele ARW – laat staan de gehele regelgeving inzake overheidsaanbestedingen – integraal van toepassing te verklaren.

Dat PG Goutum geen gunningcriterium in de aanbestedingstukken heeft opgenomen, betekent volgens het hof niet dat zij daarmee gebonden was aan het criterium van de laagste prijs. Evenmin was zij volgens het hof gebonden aan het enkel voor overheidsaanbestedingen gemaakte onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria. De toepasselijke aanbestedingsvoorwaarden lieten PG Houtum volgens het Hof ruimte om bij de gunningsbeslissing andere aspecten te betrekken dan enkel de prijs.

Commentaar

Met dit arrest en het eerdere KLM arrest van de Hoge Raad lijkt een einde te zijn gekomen aan een trend in de jurisprudentie waarbij steeds sneller werd aangenomen dat private opdrachtgevers bij het volgen van een inkoopprocedure met de kenmerken van een aanbestedingsprocedure de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht dienen te nemen.

Private opdrachtgevers die op dit vlak echter geen risico willen nemen, doen er desniettemin verstandig aan fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht in hun aanbestedingsstukken expliciet buiten toepassing te verklaren.