Nul euro staatssteun terugvorderen mogelijk?

dinsdag, 18 februari 2014

Deze bijdrage maakt onderdeel uit van een serie van vijf capita selecta staatssteun (1/5). BANNING Advocaten wil in deze reeks relevante inzichten delen met betrekking tot het verbod op staatssteun, zoals vastgelegd in artikelen 107 t/m 109 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”). 

Overheidsgeld dat zijn weg vindt naar marktpartijen, kan onder omstandigheden verboden staatssteun opleveren. De gevolgen daarvan zijn met name voor de begunstigde marktpartij ernstig en verstrekkend. Zo bepaalt artikel 108(2) VWEU:

Indien de Commissie […] vast stelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 107 niet verenigbaar is met de interne markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn.

Overheden en bedrijven die geconfronteerd worden met een staatssteunverwijt, lopen onder meer het risico daarmee samenhangende betalingen en voordelen (inclusief rente) ongedaan te moeten maken. Soms is het echter mogelijk door het oog van de naald te kruipen. Onder omstandigheden kan de nationale rechter bijvoorbeeld bepalen, dat er EUR 0,= terugbetaald moet worden. Een arrest van het Hof van Justitie van de EU d.d. 13 februari 2014 wijst in deze richting.

Leading case: C-69/13, Mediaset SpA v Ministerio dello Sviluppo Economico

Mediaset, het televisiebedrijf van voormalig premier van Italië Silvio Berlusconi, ontving staatssteun. Het Italiaanse Ministerie van Economische Ontwikkeling verstrekte deze staatssteun via een subsidieregeling voor digitale zenders en kabelexploitanten, die betaaltelevisie aanboden.

Individuele abonnees kregen subsidie voor decoders van betaaltelevisie (aanvankelijk EUR 150, later EUR 70). De bedoeling was dat TV in Italië hiermee grootschalig gedigitaliseerd zou worden.

De Europese Commissie ontving klachten van concurrenten en achtte deze staatssteun uiteindelijk onverenigbaar met het Europese recht. Ze was verboden. Door deze subsidieregeling waren miljoenen euro’s extra winst naar de desbetreffende zenders en de kabelmaatschappijen gevloeid. De onrechtmatig ontvangen steun moest worden terugbetaald.

Interessant aan dit arrest is wat er gebeurde nadat de Europese Commissie verboden staatssteun constateerde.

Het was onduidelijk hoeveel staatssteun precies verstrekt was. Italië werkte mee aan het preciseren. De EU lidstaat stelde voor een consumentenonderzoek te organiseren. De Europese Commissie stemde in met deze vaststellingsmethode. Uiteindelijk moest Mediaset blijkens onderzoek circa EUR 4,9 miljoen terugbetalen (circa EUR 5,9 miljoen met inbegrip van rente).

Mediaset betaalde, maar liet het er niet bij zitten. Het bedrijf maakte een zaak aanhangig voor de Romeinse rechter, waarin zij betoogde – kort weergegeven – dat gebruikte kwantitatieve criteria verkeerd waren toegepast, en dat de berekeningen voor het preciseren van de ontvangen staatssteun, onjuist waren. Na een deskundige te hebben gehoord, verwees de Romeinse rechter de zaak naar de Europese rechter voor een prejudiciële beslissing.

Ten eerste oordeelde de Europese rechter dat de Europese Commissie niet per se een terug te vorderen bedrag hoeft te vermelden in de beschikking, waarin zij verboden staatssteun constateert. Dat de Europese Commissie pas later, in briefwisselingen met de Italiaanse staat tot een terug te vorderen bedrag kwam, was niet bezwaarlijk:

Volgens vaste rechtspraak is de Commissie niet verplicht om, wanneer zij de terugbetaling van met de interne markt onverenigbaar verklaar de steun gelast, het precieze bedrag van de terug te betalen steun vast te stellen. Het volstaat dat de beschikking van de Commissie de gegevens bevat waarmee de adressaat van deze beschikking zonder buitensporige moeilijkheden zelf dit bedrag kan vaststellen (r.o. 21)

Ten tweede werd geoordeeld dat de nationale rechter niet gebonden is aan briefwisselingen nadat de Europese Commissie haar beschikking heeft gegeven (zoals in het onderhavige geval):

Wanneer de nationale rechter uitvoering geeft aan een beschikking van de Europese Commissie waarbij een steunregeling onrechtmatig en onverenigbaar met de interne markt is verklaard en de terugvordering van de betrokken steun is gelast, maar waarin de individuele begunstigden van deze steun niet zijn aangeduid en de precieze terug te betalen bedragen niet zijn bepaald, is hij weliswaar gebonden aan deze beschikking, maar niet aan de standpunten die de Europese Commissie in het kader van de uitvoering van deze beschikking heeft geuit (dictum).

Ten derde – en dit mitigeert weer het voorgaande – zijn nationale rechters wel gebonden aan het beginsel van loyale samenwerking, wat er in deze context op neerkomt dat de nationale rechter zichzelf er rekenschap van moet geven dat de Europese Commissie bepaalde opvattingen heeft:

In het licht van het in artikel 4, lid 3, VWEU verankerde beginsel van loyale samenwerking dient de nationale rechter deze standpunten echter wel in aanmerking te nemen als beoordelingsfactoren in het kader van het bij hem aanhangige geding (dictum).

Ten vierde opende de Europese rechter de mogelijkheid dat een nationale rechter tot een eindoordeel komt, dat de terug te vorderen bedrag EUR 0,= bedraagt:

Ingeval de Europese Commissie in haar beschikking waarbij zij een steunregeling onrechtmatig en onverenigbaar met de interne markt heeft verklaard, de individuele begunstigden van de betrokken steun niet heeft aangeduid noch de exacte terug te betalen bedragen heeft vastgesteld, mag de nationale rechter bij de vaststelling van de precieze bedragen van de terug te vorderen steun concluderen […] dat het terug te betalen bedrag gelijk is aan nul, wanneer dit voortvloeit uit de berekeningen die hij heeft uitgevoerd op basis van alle relevante gegevens die hem ter kennis zijn gebracht (dictum).

Relevantie voor de Nederlandse praktijk

Het ligt voor de hand dat de Europese Commissie het oordeel van de Europese rechter zal implementeren in toekomstige beschikkingen, waarin zij verboden staatssteun constateert. De kans dat die beschikkingen en geen individuele begunstigden vermeldt, en geen precieze bedragen, wordt daarmee waarschijnlijk kleiner. Daarmee reduceert ook de kans op nationale uitspraken, dat EUR 0,= moet worden terugbetaald.

Dat deze mogelijkheid überhaupt bestaat bevreemdt ons, aangezien 1 van de 5 voorwaarden om te komen tot het besluit dat sprake is van staatssteun, is dat er voordeel werd verleend. In dit licht is voor ons moeilijk te volgen hoe een nationale rechter vervolgens kan calculeren dat dit voordeel uiteindelijk EUR 0,= zou moeten zijn. Dat zou immers met zich meebrengen dat de Europese Commissie het bij het onjuiste eind had. Met name in het licht van de loyaliteitsverplichting van artikel 4(3) VWEU, waarbinnen de Europese rechter deze discussie plaatst, lijkt die conclusie op fundamentele bezwaren te stuiten (bevoegdheidsverdeling).

Echter het is duidelijk dat het partijdebat – en dus de opstelling van partijen en hun gemachtigden voor de nationale rechter – een doorslaggevende rol kan spelen. De nationale rechter mag enkel staatssteunberekeningen uitvoeren en beoordelen “op basis van alle relevante gegevens die hem ter kennis zijn gebracht”.

Indien de Europese Commissie pas nadat zij haar staatssteunbeschikking heeft afgegeven, tot een (voldoende onderbouwde) berekening van de staatssteun komt, is deze niet bindend voor nationale rechters – het is dan slechts een “beoordelingsfactor”. Deze werkverdeling vergroot de mogelijkheden voor EU lidstaten en begunstigden, om eigen berekeningen te fourneren en te bepleiten – met het oog op minder restitutie. Zulke berekeningen kunnen zowel in de correspondentie met de Europese Commissie (zoals in het onderhavige geval), als later bij de nationale rechter, tot wijziging leiden van het terug te vorderen bedrag.

Een nationale rechter die wellicht minder loyaal is ten opzichte van de EU als de Europese rechter veronderstelt, krijgt met dit arrest meer ruimte weerwerk te bieden aan Brussel. Het is vooralsnog de vraag hoe de Europese Commissie zich daartegen gaat wapenen.