Nieuwe Aanbestedingswet (2): Belangenconflict

dinsdag, 15 maart 2016

Het aanbestedingsrecht gaat veranderen. De herziene Europese aanbestedingsrichtlijnen voor overheidsopdrachten, speciale sectoropdrachten en de nieuw geïntroduceerde concessierichtlijn (Richtlijn 2014/24/EURichtlijn 2014/25/EU;Richtlijn 2014/23/EU) moesten uiterlijk 18 april 2016 omgezet zijn in nationale regelgeving. Maar deze deadline wordt niet gehaald. Het kabinet denkt nu aan implementatie per 1 juli 2016. Het bijbehorende wetsvoorstel ligt nog bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2015-2016, 34 329). In deze blogserie besteedt BANNING Legal & Tax aandacht aan de belangrijkste wijzigingen. In deze bijdrage: Bestrijding van belangenconflicten bij aanbestedingen.

Ter implementatie van artikel 24 Richtlijn 2014/24/EU wordt in deel 1 van de Aanbestedingswet een nieuw artikel ingevoegd (art. 1.10b), dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven beveelt ‘passende maatregelen’ te nemen om fraude, bevoordeling, corruptie en belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en op te lossen.

Een belangenconflict (tegenstrijdig belang) ontstaat bijvoorbeeld als personeelsleden van een aanbestedende dienst die betrokken zijn bij de aanbestedingsprocedure financiële of andere persoonlijke belangen hebben bij de uitkomst daarvan. Door het voorkomen van belangenconflicten wordt concurrentievervalsing vermeden. Ook wordt de gelijke behandeling van ondernemers bij aanbestedingsprocedures bevorderd.

Volgens de memorie van toelichting hoeven het Rijk, de provincies, de gemeenten en de waterschappen geen maatregelen te treffen om te voldoen aan het nieuwe artikel 10b. Een en ander zou reeds voldoende zijn geborgd door artikel 125 quater Ambtenarenwet. Op grond van dit artikel gelden voor het bevoegd gezag van deze bestuursorganen de volgende verplichtingen:

  • voert een integriteitsbeleid dat is gericht op het bevorderen van goed ambtelijk handelen en dat in ieder geval aandacht besteedt aan het bevorderen van integriteitsbewustzijn en aan het voorkomen van misbruik van bevoegdheden, belangenverstrengeling en discriminatie;
  • zorgt ervoor dat het integriteitsbeleid een vast onderdeel uitmaakt van het personeelsbeleid in ieder geval door integriteit in functioneringsgesprekken en werkoverleg aan de orde te stellen en door het aanbieden van scholing en vorming op het gebied van integriteit;
  • draagt zorg voor de totstandkoming van een gedragscode voor goed ambtelijk handelen;
  • stelt in overeenstemming met de Tweede Kamer, onderscheidenlijk provinciale staten, de raad of het algemeen bestuur, vast op welke wijze jaarlijks verantwoording wordt afgelegd over het gevoerde integriteitsbeleid en over de naleving van de gedragscode.

Aanbestedende diensten die niet onderworpen zijn aan artikel 125 quater Ambtenarenwet en (nog) niet op eigen initiatief integriteitsbeleid hebben vastgesteld, zullen maatregelen moeten treffen, met het oog op de naleving van artikel 1.10b van het wetsvoorstel. Passende maatregelen kunnen volgens de memorie van toelichting bestaan uit: het opstellen van integriteitsprotocollen, integriteitscodes, normen, compliance regelingen, integriteitbepalingen in cao’s of het instellen van een intern meldpunt voor belangenconflicten (Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 26).

Indien een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf een belangenconflict niet kan oplossen door bijvoorbeeld personen die het belangenconflict betreft te vervangen of door het nemen van andere maatregelen, dan kan als ultimum remedium een onderneming van deelneming worden uitgesloten (Kamerstukken II 2015-2016, 34 329, nr. 3, p. 26 en p. 69). Om dit mogelijk te maken wordt in de gewijzigde Aanbestedingswet een nieuwe facultatieve uitsluitingsgrond toegevoegd. Bij de toepassing van deze uitsluitingsgrond dienen aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen.

Commentaar

Op basis van een letterlijke lezing zou wellicht de gedachte op kunnen komen dat het nieuwe artikel 1.10b een formaliteit betreft. Dat met het uitvaardigen van een (al dan niet gekopieerd) integriteitsbeleid de kous af is. Maar uit het arrest eVigilo blijkt dat van aanbestedende diensten onder omstandigheden een aanzienlijk actievere rol mag worden verwacht (HvJEU 12 maart 2015, C-538/13).

De Europese rechter overweegt in eVigilo dat aanbestedende diensten in ieder geval na dienen te gaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten. Zij moeten passende maatregelen nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen (punt 43). Het hiervoor besproken artikel 1.10b vormt de codificatie van deze rechtsregel. Minstens zo belangrijk voor het toetsingskader / de bewijsregels aangaande de beoordeling van (mogelijke) belangenconflicten, zijn de daaropvolgende overwegingen in het eVigilo arrest.

Het Hof benadrukt dat aanbestedende diensten in geval van mogelijke belangenconflicten op grond van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel een actieve rol hebben. Onverenigbaar met die actieve rol is om de verzoekende partij in de beroepsprocedure te verplichten concreet aan te tonen dat door de aanbestedende dienst inschakelde personen partijdig zijn (punt 43). Indien door een afgewezen inschrijver objectieve gegevens worden verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van bijvoorbeeld een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, rust er een verplichting op de aanbestedende dienst om:

alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning van de opdracht, teneinde de belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken” (punt 44).

Tips voor inschrijvers

Inschrijvers die gedupeerd zijn ten gevolge van een belangenconflict en de (schijn van) belangenverstrengeling met objectieve gegevens kunnen staven, kunnen met een beroep op het nieuwe artikel 1.10b en eVigilo een diepgravend onderzoek afdwingen, desnoods via de kort geding rechter. Aangezien het voor inschrijvers doorgaans erg moeilijk is om hard bewijs te leveren voor het bestaan van belangenconflicten, beschouwen wij dit als een welkome ontwikkeling in de aanbestedingspraktijk.

Omgekeerd geldt dat inschrijvers bedacht moeten zijn op het beleid ten aanzien van integriteit en belangenverstrengeling dat door een aanbestedende dienst is vastgesteld. Wie dat niet doet, loopt het risico dat zijn inschrijving terzijde geschoven wordt (vgl. Rb Den Haag 3 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12126, JAAN 2014/219).

Meer weten over de nieuwe Aanbestedingswet 2012?

Mail vrijblijvend met onze gespecialiseerde advocaten Martijn Jongmans (ContactLinkedIn) of Adriaan Buyserd (ContactLinkedIn).