Mogelijkheden min-max overeenkomsten

donderdag, 5 november 2015

In de min-max arbeidsovereenkomst wordt een minimum en een maximum aantal uren arbeid overeengekomen. Wat betreft het minimum geldt dat de werknemer ten minste recht heeft op loon over het minimum aantal uren. 

Ten aanzien van de uren boven het minimum, geldt dat de werkgever de werknemer kan oproepen tot het overeengekomen maximum aantal uren. Wordt de werknemer niet opgeroepen, dan bestaat er in principe geen recht op loon over de uren boven het minimum. Wettelijke grenzen aan het verschil tussen het minimum en het maximum aantal te werken uren, zijn er niet.

Sommige CAO’s, waaronder de CAO VVT in de zorgsector en die voor de Kinderopvang, stellen wel beperkingen aan de bandbreedte tussen het minimum en het maximum aantal uren.

Gemiddeld aantal gewerkte uren structureel hoger

Het kan voorkomen dat een werknemer in een aaneengesloten periode van drie maanden of langer een gemiddeld aantal arbeidsuren werkt dat structureel hoger is dan het minimum, of zelfs het overeengekomen maximum. 

‘Rechtsvermoeden arbeidsomvang’

De werknemer kan dan een beroep doen op het zogenaamde “rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid” met het doel om de arbeidsomvang op te hogen van het oorspronkelijk overeengekomen minimum aantal uren, naar het daadwerkelijk structureel gewerkte gemiddeld aantal uren.

Slaagt de werknemer daarin, dan heeft hij recht op loon over het structureel gewerkte gemiddeld aantal uren in plaats van de overeengekomen minimumuren.

Het is aan de werkgever om tegenbewijs te leveren waaruit blijkt dat de berekening van de werknemer niet correct is. Of om aan te tonen waarom de door werknemer in acht genomen referteperiode van drie maanden niet representatief is (bijvoorbeeld vanwege een seizoens- of een projectpiek etc). 

Vragen min-max overeenkomsten

Min-max contracten geven regelmatig aanleiding tot juridische vragen.
Heeft de werkgever de vrijheid  om de marge tussen het overeengekomen aantal minimum en het maximum aantal uren in stand te houden? Wanneer is sprake van structureel meer uren? Wanneer is sprake van oproeping? 

In de afgelopen maanden is er een aantal arresten gewezen door gerechtshoven over deze materie. 

Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015: binnen marge mag werkgever fluctueren

In de eerste hier te bespreken zaak is sprake van een min-max overeenkomst in de kinderopvang.

In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werkzaamheden zullen worden verricht in het kader van een parttime dienstverband van 29 tot 38 uren per week.

Aanleiding voor deze rechtszaak is de mededeling van werkgever aan werkneemster dat zij 2½ uur per week minder zal worden ingeroosterd. Werkneemster kan zich daarin niet vinden en start een procedure. Daarin doet zij een beroep op het hierboven besproken ‘rechtsvermoeden arbeidsomvang’. 

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat in de arbeidsovereenkomst een minimum en een maximum arbeidstijd is overeengekomen en dat daarvan in de uitvoering niet is afgeweken. Met andere woorden: werkgever is binnen de overeengekomen bandbreedte gebleven. 

Naar het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaat het in het kader van een min-max overeenkomst bij toepassing van het rechtsvermoeden arbeidsomvang niet zozeer om het bepalen van een gemiddeld aantal uren, maar om het vaststellen van het structureel aantal minimum uren, in het kader van de rechtsverhouding tussen partijen en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven. De vraag is of de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijke arbeidsduur. En daarvan is in dit geval geen sprake. 

Dus het fluctueren van het aantal gewerkte uren binnen de overeengekomen bandbreedte, wordt door diverse kantonrechters (*1) toelaatbaar geacht en leidt niet tot een geslaagd beroep van de werknemer op het rechtsvermoeden arbeidsomvang. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onderschrijft dat. 

Wel kan het beginsel van goed werkgeverschap met zich meebrengen dat het minimum aantal uren wordt opgehoogd en wordt aangepast aan de realiteit (het werkaanbod).

Omdat de vordering van de werkneemster wordt afgewezen, krijgt het Hof niet de kans om toe te lichten hoe in zo’n geval  het minimum aantal uren dan concreet moet worden vastgesteld. 

Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juni 2015: beschikbaarheidsrooster is geen oproep

In de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 9 juni 2015 ging het om een masseuse, werkzaam op basis van een min-max contract voor minimaal 7 en maximaal 32 uur per week.

Een maand tevoren kreeg de werkneemster haar rooster over drie maanden. Regelmatig werden haar diensten kort voor aanvang afgezegd. Over die uren ontving zij geen loon. Werkneemster heeft daarop een loonvordering ingesteld. 

In deze zaak speelde een hele andere vraag, namelijk de vraag wanneer sprake is van een “oproep”.

Kunnen de dagdelen waarop werkneemster op het beschikbaarheidsrooster over een periode van drie maanden is ingedeeld, worden gezien als oproep?

Is daarvan sprake, dan heeft de werknemer recht op loon over de uren van de oproep. De kantonrechter in deze zaak oordeelde dat het risico van de omstandigheden die aanleiding gaven om de werkneemster af te bellen of korter te laten werken, op de werkgever rustte ex artikel 7:628 BW.

Het hof kwam tot een ander oordeel.

Ten eerste oordeelde het hof dat uit de aard van de min-maxovereenkomst in deze zaak volgt dat het de werkgever vrijstaat om de werknemer al dan niet op te roepen voor de uren binnen de marge. Dat betekent dat hij het ondernemersrisico met betrekking tot de marge-uren mag afwentelen op de werknemer.

Bij dat oordeel zijn overigens kanttekeningen te plaatsen omdat de Hoge Raad nog in een arrest van 10 april 2015 oordeelde dat goed werkgeverschap met zich mee kan brengen dat een werknemer moet worden opgeroepen. Ik verwijs naar het artikel dat ik daarover destijds schreef.

Echter, omdat het rooster in deze zaak geen oproepen voor te werken uren bevatte, maar een voorlopig karakter had en alleen beschikbaarheid weergaf, mocht de werkgever tijdig van de ‘ingeroosterde beschikbaarheid’ afzien zonder dat een loonverplichting ontstond. Tijdig in dit verband is – aldus het Hof – vóór het einde van de werkdag die vooraf gaat aan de ingeroosterde dag. De definitie van “tijdig” die het hof in deze zaak hanteert, lijkt overigens in strijd met artikel 4:2 Arbeidstijdenwet. 

Hof Den Haag 29 oktober 2014: uitzonderlijk hoge marge toelaatbaar?

Tot slot het arrest van Hof Den Haag van 29 oktober 2014. Een min-max overeenkomst van minimaal 5 tot maximaal 40 uur, mag dat? Het Hof oordeelt van wel. 

De werkgever houdt zich bezig met het uitzenden van arbeidskrachten aan opdrachtgevers. Hij maakt gebruik van min-max contracten waarbij de arbeidsomvang per week minimaal 5 en maximaal 40 uur bedraagt. De daadwerkelijke omvang is afhankelijk van de behoefte van de opdrachtgever. Werknemer meent dat hij de afgelopen jaren structureel meer heeft gewerkt dan het minimum aantal uren en stelt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen van 40,48 uur per week. 

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De werknemer gaat daarom in hoger beroep. 

Het Hof overweegt dat zich bij een min-max contract niet de situatie voordoet dat de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen. Het enkele feit dat er een groot verschil is tussen het minimum aantal uren en het maximum aantal uren, maakt dit niet anders. 

Het “rechtsvermoeden arbeidsomvang” is echter ook van toepassing op de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. 

Bij een min-max contract is in feite sprake van een combinatie van een deeltijdovereenkomst voor het minimum aantal uren en een oproepovereenkomst voor het verschil tussen het minimum en het maximum aantal uren, aldus het Hof. Indien de werknemer over een langere periode structureel meer wordt ingezet dan het maximum, kan goed werkgeverschap in samenhang met het rechtsvermoeden arbeidsomvang, meebrengen dat het overeengekomen minimum aantal uren moet worden opgehoogd. Daarbij moet, aldus het Hof, rekening worden gehouden met de specifieke aard van het min-max contract.

Het Hof acht het niet redelijk om het minimum aantal uren te verhogen tot de gemiddeld gewerkte arbeidsduur, aangezien hiermee de door partijen beoogde flexibiliteit grotendeels verloren zou gaan. 

Wel brengt goed werkgeverschap mee dat het minimum aantal overeengekomen uren aan de realiteit (het werkaanbod) wordt aangepast. Dat de werknemer niet goed meer inzetbaar zou zijn, behoort voor rekening en risico van de werkgever te komen. 

Vast staat dat de werknemer in 2012 gemiddeld 32,75 uur per week heeft gewerkt en in 2011 36,40. Gelet hierop wordt door het Hof bij wijze van voorlopige maatregel, het minimum aantal uren vanaf 21 januari 2013 vastgesteld op 20 uur per week.

Conclusie

De min-max overeenkomst is en blijft één van de meest flexibele arbeidsovereenkomsten die een werkgever met een werknemer kan sluiten. Een ruime marge wordt in de besproken recente jurisprudentie toegestaan en de werkgever is volgens de voornoemde hoven vrij de werknemer op te roepen binnen deze marge.

 

(*1) Zie bijvoorbeeld kantonrechter Zutphen, JAR 2014/269, kantonrechter Almere, JAR 2015/3.