Marktvisie Rijkswaterstaat ACM-proof?

vrijdag, 12 februari 2016

De sinds het uitbreken van de economische crisis ontstane praktijk van inschrijven onder de kostprijs is veel partijen in de bouwsector een doorn in het oog. De door marktspanning ingegeven lage inschrijvingen leiden niet zelden tot juridisch getouwtrek over projectoverschrijdingen, verliezen, allocatie van risico’s en aansprakelijkheid.

De recent gepubliceerde gezamenlijke marktvisie van Rijkswaterstaat en diverse stakeholders uit de bouwsector (hierna ‘Marktvisie’), waaronder ProRail en Bouwend Nederland, beoogt een einde te maken aan de praktijk van ‘prijsduiken’ en ‘vechtcontracten’. Doel van de Marktvisie is om de bouwsector voor 2020 in een rendabele sector met redelijke marges en risico’s te veranderen. Bij de presentatie van de Marktvisie afgelopen januari lichte voorzitter van Bouwend Nederland Maxime Verhagen het initiatief als volgt toe: “De bestuursvoorzitters hebben beloofd niet meer onder kostprijs in te schrijven”, “Wel blijft de mogelijkheid om gunningen aan te vechten bij de rechter. Vrije concurrentie mag ook niet worden beperkt.”

ACM zal deze ontwikkelingen ongetwijfeld met belangstelling volgen. Niet in de laatste plaats omdat de bouwsector en  afstemming bij aanbestedingen (‘bid rigging’) al sinds jaren speerpunten zijn van de ACM. Een afspraak tussen concurrerende bouwondernemingen om niet onder kostprijs in te schrijven staat op gespannen voet met het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet. Het kartelverbod verbiedt ondernemingen, kort gezegd om concurrentiebeperkende afspraken te maken. De afweging om wel of niet onder kostprijs in te schrijven dient elke bouwonderneming zelfstandig te maken.

De gedachte achter de Marktvisie kunnen wij gezien de “race to the bottom” bij aanbestedingen, de grote verliezen bij met name infrastructurele projecten en de vele uitvoeringsgeschillen goed volgen. Vooral ook omdat de bepaling in de Aanbestedingswet die ‘abnormaal lage inschrijvingen’ tegen moet gaan (artikel 2.116) in de praktijk niet goed werkt. Dit alles laat echter onverlet dat bouwondernemingen gebonden zijn aan de Europese en nationale mededingingsregels. Die regels laten weinig tot geen ruimte voor afspraken tussen bouwondernemingen aangaande het inschrijfgedrag bij aanbestedingen.

Bij het opstellen van de Marktvisie hebben de initiatiefnemers oog gehad voor de onderlinge concurrentieverhoudingen. Gelet echter op de beperkte ruimte die de mededingingsregels bieden om afspraken te maken over inschrijfgedrag, zouden de initiatiefnemers er naar onze mening verstandig aan doen bij ACM te polsen in hoeverre alle aspecten van hun initiatief ook daadwerkelijk ACM-proof zijn. De betrokkenheid van Rijkswaterstaat vormt daarvoor immers geen garantie.

Meer weten?

Neem vrijblijvend Contact op met Silvia Vinken (Mail, LinkedIn) of Martijn Jongmans (ContactLinkedInMail).