Lokaal aanbesteden? Zorgverzekeraar let op!

vrijdag, 6 november 2015

Een technische specificatie dat gezondheidsdiensten uitsluitend mogen worden verstrekt door particuliere ziekenhuizen in een bepaalde gemeente, waar de patiënten voor wie die diensten bedoeld zijn niet noodzakelijk hun woonplaats hebben, gaat de Europese rechter te ver. Automatische uitsluiting van inschrijvers buiten die gemeente is onder Richtlijn 2004/18/EG ontoelaatbaar. In Nederland zijn zorgverzekeraars in beginsel geen aanbestedende diensten, maar zij doen er naar onze mening toch goed aan acht te slaan op deze jurisprudentie.

Op 22 oktober 2015 oordeelde het Hof van Justitie van de EU (“HvJEU”) dat aanbestedende diensten die gezondheidsdiensten willen inkopen in strijd handelen met Richtlijn 2004/18/EG, wanneer zij inschrijvers van buiten een bepaald gebied automatisch uitsluiten, bij wijze van technische specificatie. Ook als het zogeheten II B-diensten betreft.

Beoordeling

In dit geval had Spanje (Baskenland) haar openbare gezondheidszorg territoriaal afgebakend. Deze werd georganiseerd rondom een openbaar ‘referentieziekenhuis’ in een bepaalde gemeente. Om de wachttijden te verkorten kocht de overheid in aanvulling op deze openbare referentieziekenhuizen gezondheidsdiensten in bij particuliere ziekenhuizen en gezondheidscentra. In de voorliggende aanbestedingsdocumenten stond het volgende minimumvereiste:

„Gelet op de noodzaak om deze diensten voldoende dicht bij de patiënten en hun familieleden te verstrekken, gezien de beschikbaarheid van en de reistijd met het openbaar vervoer alsook de noodzaak om de verplaatsingen van het medische personeel van de […] ziekenhuizen te beperken, moeten de voorgestelde gezondheidscentra zich in de gemeente Bilbao bevinden.”

Artikel 23(2) Richtlijn 2004/18/EG bepaalt: “De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen”.

Het HvJEU constateert in dat verband dat aanbieders die hun gezondheidsdiensten niet kunnen leveren in de desbetreffende gemeente automatisch worden uitgesloten. Ook als zij verder aan alle voorwaarden voldoen. Dat gold in dit geval voor een inschrijver/ziekenhuis uit een naburige gemeente. Het HvJEU oordeelde dat in strijd met gelijke behandeling. Het was goed mogelijk dat dit naburige ziekenhuis ook toegankelijk genoeg was voor patiënten.

Daarbij onderstreepte de Europese rechter dat veel patiënten die gebruik zullen gaan maken van de aan te besteden gezondheidsdiensten helemaal niet in de desbetreffende gemeente wonen. Wellicht wonen sommigen juist meer in de buurt van het naburige ziekenhuis. Reden waarom de aanbestedende dienst inbreuk maakt op artikel 23(2) Richtlijn 2004/18/EG.

Commentaar

In Nederland is de (inkoop van) gezondheidsdiensten anders geregeld dan in Spanje (Baskenland). Hier zijn het in beginsel particuliere zorgverzekeraars die verantwoordelijk zijn voor inkoop. Zoals vorig jaar in hoger beroep is vastgesteld, zijn deze in beginsel niet aanbestedingsplichtig.

Toch achten wij dit arrest relevant voor Nederlandse zorgverzekeraars. Immer zij kunnen wel degelijk gebonden raken aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Het HvJEU oordeelt in dit arrest expliciet dat artikel 23 Richtlijn 2004/18/EG, (ook) van toepassing op II B-diensten, een uitdrukking vormt van het aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling (r.o. 26).