Het overwaarde-arrangement: Faillissementsproof!

vrijdag, 15 januari 2016

Veel bedrijven worden (mede) gefinancierd door een of meerdere professionele kredietverstrekkers. Daarbij worden bijna altijd zekerheden gevestigd, bijvoorbeeld in de vorm van een pandrecht op vorderingen en/of op bedrijfsinventaris. Voor de betrokken financiers kan het gunstig zijn een zogenaamd overwaarde-arrangement te sluiten. Een dergelijk arrangement houdt in dat de financierende partijen afspreken dat zij een eventueel overschot in het geval van uitwinning van hun zekerheden aan elkaar zullen afstaan. Daarbij stellen de financierende partijen zich over en weer borg. Of anders gezegd: het betreft een constructie waarbij de financiers (met instemming van de kredietnemer) voor elkaar instaan in het geval een van hen in verhaal tekort komt, en een ander daarin een overschot heeft.

Het sluiten van een overwaarde arrangement kan niet alleen zeer gunstig zijn voor de financiers, maar ook voor de partij die zich namens de kredietnemer borg heeft gesteld (bijvoorbeeld de bestuurder in privé). Als het overwaarde arrangement tot gevolg heeft dat het tekort dat een financier na uitwinning alsnog heeft wordt aangevuld met het overschot van de andere financier, zal het risico dat de borg moet worden aangesproken ter zake de (restant-) vordering, afnemen.

Lange tijd was niet duidelijk of een overwaarde-arrangement wel ‘faillissementsproof’ is, in die zin dat  er discussie bestond over de vraag of in het geval van een faillissement van de kredietnemer nog steeds kan worden afgewikkeld volgens de afspraken van een overwaarde-arrangement. Zo niet, dan bestaat de mogelijkheid dat een van de financiers met lege handen blijft staan en deze de borg daarvoor aanspreekt.

De Hoge Raad heeft nu met een tweetal arresten antwoord gegeven op deze vraag: ook in het geval van het faillissement van de kredietnemer kan nog worden afgewikkeld conform de afspraken van het overwaarde-arrangement. De Hoge Raad heeft daarvoor wél als voorwaarde gesteld dat de kredietnemer partij is bij het overwaarde-arrangement en dus heeft meegetekend. De bestuurder van een vennootschap doet er dus goed aan dat laatste aspect goed te verifiëren.

Goed nieuws dus voor zowel financiers als kredietnemers: een overwaarde-arrangement is faillissementsproof, mits de kredietnemer heeft meegetekend. Het is (dus) ook mogelijk als kredietnemer alsnog partij te worden bij een reeds bestaand overwaarde-arrangement (en deze daarmee ‘faillissementsproof’ te maken) door deze mede te ondertekenen. Daarbij dient de kredietnemer zich wel bewust te zijn van het risico dat een en ander (onder omstandigheden) door de curator kan worden vernietigd. Hoe korter de tijd tussen het sluiten van het overwaarde arrangement en/of het ondertekenen van dit arrangement door de kredietnemer en het uitspreken van eenfaillissement, hoe groter over het algemeen het risico zal zijn dat de curator een geslaagd beroep op pauliana kan doen (ten gevolge waarvan het overwaarde-arrangement wordt vernietigd).