De 403-verklaring van de 'vergeetachtige' moeder ziet niet op de borgstelling van haar voormalige dochter voor een schuldvordering van de ene (middellijke) aandeelhouder op de andere

donderdag, 10 februari 2011

De ondernemingskamer oordeelde recent dat onder bepaalde omstandigheden intercompany vorderingen niet onder de bescherming van de 403-verklaring van de ‘vergeetachtige’ moeder vallen. Op 10 november 2010 heeft de rechtbank Utrecht in een enigszins vergelijkbare kwestie deze lijn doorgezet.

Feiten

Binnen groepen van vennootschappen wordt vaak gebruik gemaakt van het groepsregime voor jaarrekeningen. Om vrijgesteld te worden van de verplichting om een jaarrekening volgens de inrichtingsvereisten van titel 9 op te maken is onder meer vereist dat de ‘moeder’ een 403-verklaring afgeeft. Die verklaring houdt in dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de vennootschappen die zij onder zich heeft (dochters). Die vennootschappen zijn dan vrijgesteld van een aantal verplichtingen uit titel 9 van Boek 2 BW: (zij mogen afwijken van de inrichtingsvoorschriften die normaal gesproken gelden bij het opmaken van de jaarrekeningen, zij zijn vrijgesteld van de inrichtingsvereisten van het bestuursverslag en de overige gegevens en hoeven het bestuursverslag niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter beschikking te stellen,, zij zijn niet verplicht een accountantsonderzoek te laten verrichten en zij hoeven niet te publiceren.

In de onderhavige kwestie[1] had de moeder (“Lekkerkerker”) in 1999 een 403-verklaring afgegeven voor haar dochter (“Houthandel”). In november 2001 heeft Lekkerkerker alle aandelen in Houthandel overgedragen aan Lewiam. Ten behoeve van de verkrijging van de aandelen verstrekte Lekkerkerker aan Lewiam een lening ter hoogte van ruim twee derde van de koopsom. De With Holding (“DWH”) en Van Amerongen Finance (“VAF”) verstrekten de benodigde financiering voor het restbedrag, dat Lewiam in contanten zou voldoen. Lekkerkerker ontving één van de in totaal 40 aandelen in Lewiam. VAF verkreeg er 24 en DWH 14. In maart 2008 heeft Lekkerkerker haar (enige) aandeel in Lewiam overgedragen aan VAF.

Nadat Lekkerkerker in juni 2010 door de Kamer van Koophandel was geattendeerd op het voortbestaan van de 403-verklaring voor Houthandel heeft zij in september 2010 het voornemen tot intrekking daarvan publiek gemaakt. DWH heeft hiertegen verzet aangetekend.

De vordering

Na de overname draaide Houthandel, onder leiding van DWH en VAF, niet goed. Naar aanleiding daarvan is tussen DWH en VAF een geschil ontstaan. Zij kwamen overeen dat VAF het belang van DWH in Lewiam zou overnemen. Voor de betaling van VAF aan DWH heeft Houthandel zich borg gesteld (voor een bedrag van € 114.370,=).

In rechte stelde DWH dat (ook) Lekkerkerker hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor betaling van voornoemd bedrag. Daarmee eiste DWH in feite de voor de aandelen aan Lekkerkerker betaalde prijs (deels) terug. Lekkerkerker zou immers (kunnen) opdraaien voor de prijs die een derde diende te betalen voor (een deel van) de aandelen die Lekkerkerker nota bene zelf had verkocht.

Onder verwijzing naar het doel van de artikelen 2:403 en 404 BW (zie hierboven) overwoog de rechtbank Utrecht als volgt:

DWH en VAF zijn geen (externe) crediteuren, maar zij zijn zelf de enige (middellijk) aandeelhouders van Houthandel. Zij hebben daardoor inzicht in de vermogenstoestand van Houthandel. Zij hebben hierin zelfs beter inzicht dan Lekkerkerker (…).

Verder is gesteld noch gebleken dat DWH in 2009 vertrouwd zou hebben op een geconsolideerde jaarrekening van Lekkerkerker en Houthandel, terwijl DWH evenmin heeft betwist dat het niet-intrekken van de 403-verklaring berust op een vergissing.

Op grond van deze overwegingen concludeert de rechtbank dat het beroep van DWH op de 403-verklaring niet voldoet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. De 403-verklaring vestigde aldus geen aansprakelijkheid op Lekkerkerker voor de vordering van DWH (op Houthandel, uit hoofde van de borgstelling). De situatie waarin DWH en VAF hun ‘eigen’ vennootschap borg laten staan voor de terugbetaling van een schuld van VAF aan DWH valt niet onder de bescherming van artikelen 2:403 en 2:404 BW.

Conclusie

De rechtbank Utrecht heeft met deze uitspraak de vergeetachtige moeder (verder) in bescherming genomen. De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam oordeelde reeds dat (bepaalde) intercompany vorderingen niet worden beschermd door de 403-verklaring[2]. In de onderhavige uitspraak heeft de rechtbank Utrecht bepaald dat een constructie, waarbij de ‘eigen’ vennootschap borg staat voor verplichtingen tussen aandeelhouders, onder omstandigheden (eveneens) niet wordt gedekt door de 403-verklaring. De redelijkheid en billijkheid zijn voor de vergeetachtige moeder een dankbaar wapen. Het tijdig intrekken van een 403-verklaring voorkomt echter moeilijkheden.

[1] Rb. Utrecht 10 november 2010, JOR 2011/6, LJN: BO3661
[2] OK 30 september 2010, JOR 2010/306, LJN BO3208