CBB: onrechtmatige bewijsgaring door de NMa leidt tot kwijtschelding boete

dinsdag, 13 september 2011

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (‘CBB’)[1] heeft 6 september 2011 bevestigd dat ambtenaren van de Juridische Dienst (‘JD’) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (‘NMa’) niet bevoegd zijn om aanvullende onderzoeksactiviteiten te verrichten. De JD is niet bevoegd (onderzoeks)handelingen te verrichten die zijn gericht op het vaststellen van een overtreding van de Mededingingswet (‘Mw’). De JD dient haar oordeel te baseren op de feiten en omstandigheden die uit het rapport blijken en hetgeen naar voren komt in de fase van hoor en wederhoor. Deze uitspraak heeft mogelijk verstrekkende gevolgen.

Procedure
De feiten. Op 31 augustus 2006 heeft de NMa aan een onderneming een boete opgelegd van EUR 356.157,- wegens een overtreding van de artikel 6 van de Mededingingswet (‘Mw’) en artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU). In het rapport heeft de NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland activiteiten in de sector Installatie uitvoerden in de periode 1998 – 2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatiewerken. De onderneming (A) zou betrokken zijn geweest bij vooroverleg van projecten in het kader van aanbestedingsprocedures. A is tegen dit besluit in bezwaar en beroep gegaan en de zaak is uiteindelijk ter beoordeling aan het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) voorgelegd. Het betreft hier een reguliere procedure. In het kader van de ‘schoon schip’ operatie in de bouw stond de mogelijkheid open voor ondernemingen om deel te nemen aan een zogeheten versnelde procedure of een reguliere procedure. Deelname aan de versnelde procedure betekent dat partijen in ruil voor het niet betwisten van de feiten een fikse korting op de boete konden krijgen. Bezwaar en beroep stond weliswaar nog open (individuele omstandigheden) maar de feiten kunnen niet meer betwist worden. In de reguliere procedure bestaat deze mogelijkheid nog wel.

Functiescheiding 
A heeft altijd ontkend deel te hebben genomen aan één landelijk systeem van afstemming in de installatiesector. A stelt zich daarnaast op het standpunt dat de JD van de NMa haar bevoegdheden heeft overschreden. Op grond van artikel 54a Mw bestaat binnen de NMa een functiescheiding die erop ziet een bepaalde mate van objectiviteit te waarborgen (‘chinese walls’). Deze bestaat erin dat Directie Mededinging (‘DM’) bevoegd is tot het opsporen van een overtreding van de Mw, het verzamelen van bewijsmateriaal en het opstellen van een rapport waarin een vermoeden van een overtreding wordt neergelegd. Vervolgens dient de JD - nadat betrokken partijen zijn gehoord - te beoordelen of er inderdaad sprake is van een overtreding (op basis van de feiten en het dossier dat aan dat rapport ten grondslag ligt). De JD dient vervolgens een besluit te nemen: wel / niet opleggen van een boete.

In onderhavig geval heeft de JD na het uitbrengen van het rapport in de fase van hoor- en wederhoor om informatie verzocht over twee projecten bij de Stichting Marktwerking Installatietechniek, voorheen de Savi. Alle aanbestedingen waarop A inschreef werden destijds gemeld bij Savi. De JD heeft gevraagd om stukken waaruit blijkt welke toenmalige leden van de Savi op deze projecten hebben ingeschreven en welke onderneming het project gegund heeft gekregen. Volgens A verricht de JD hiermee in feite onderzoek en wordt er ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de fase waarin onderzoek is gedaan en de fase waarin de hoogte van de sanctie wordt bepaald.

Oordeel CBB 
Het CBB is van mening dat uit de wetsgeschiedenis voortvloeit dat de wetgever bewust een scheiding heeft aangebracht tussen toezicht en onderzoek aan de ene kant en het opleggen van sancties aan de andere kant ter bevordering van de objectiviteit van de besluitvorming. De objectiviteit en onpartijdigheid van de JD sluiten uit dat de JD zelf onderzoek doet naar de feiten en omstandigheden. Wanneer de JD constateert dat uit de feiten en omstandigheden uit het rapport niet voldoende blijkt dat sprake is van een overtreding dan dient door DM aanvullend onderzoek te worden verricht wat mogelijk resulteert in een aanvullend rapport. Volgens het CBB is hierbij niet relevant dat de informatie die (nieuw) wordt verkregen ook ontlastend voor de onderneming kan zijn, “aangezien hiermee ten onrechte wordt vooruit gelopen op het resultaat van de onderzoeksactiviteit.”

Het CBB gaat verder. Als de JD – na een beoordeling van het rapport - tot de conclusie komt dat sprake is van een mogelijke alternatieve duiding van de feiten en omstandigheden of van een lacune in het feitencomplex dan is de JD niet bevoegd hierin te voorzien door het verrichten van nadere onderzoeksactiviteiten (in de zin van artikel 1, aanhef en onder k Mw). Het CBB oordeelt dat de JD met het verzoek aan Savi onderzoek heeft verricht in de zin van de Mw.

Volgens het CBB is het beginsel van functiescheiding vanfundamentele betekenis. Door in onderhavig geval in de fase van vaststelling van de overtreding (fase van hoor – en wederhoor) onderzoek te verrichten heeft de NMa de aan haar besluitvorming te stellen eisen van ‘objectiviteit en onbevoordeeldheid’ uit het oog verloren. De NMa heeft hierdoor de schijn van vooringenomenheid op zich geladen. De negatieve invloed hiervan is niet beperkt tot het op onjuiste wijze vergaarde bewijsmateriaal, maar die smet kleeft ook aan de waardering van het bewijsmateriaal dat in de onderzoeksfase is verzameld, aldus het CBB. Gelet op het voorgaande kan het boetebesluit niet in stand blijven.

Praktijk
Onduidelijk is nog wat de consequenties van deze uitspraak betekenen voor de praktijk. De ruimte voor de NMa om in de fase van hoor- en wederhoor eventuele gebreken in het onderzoek te herstellen lijkt hiermee verleden tijd. Als er twijfel bestaat of de feiten de conclusies in het rapport kunnen dragen dan dient dit of (i) opnieuw te worden onderzocht door de NMa (resulterend in een aanvullend rapport), of (ii) de NMa besluit geen boete op te leggen. Eventuele twijfel dient in het voordeel van de verdachte te worden uitgelegd.

In deze uitspraak ging het om informatie die door de JD van een externe partij is verzocht, aan het dossier is toegevoegd en is meegenomen in de oordeelsvorming. Onduidelijk is of het CBB ook heeft bedoeld dat partijen die in het kader van hun zienswijze op het rapport nieuw of ontlastend materiaal wensen toe te voegen hierin beperkt zullen worden. Externe partij of niet, het  toevoegen van gegevens aan het dossier die nog geen onderdeel uitmaken van het rapport,  kan op basis van deze uitspraak mogelijk worden gezien als kennelijke twijfel ten aanzien van een redelijk vermoeden dat een onderneming ook daadwerkelijk de vermeende overtreding heeft begaan. Het oude gezegde “bij twijfel niet inhalen” lijkt dan ook hier van toepassing te zijn.

[1] CBB 30 augustus 2011, LJN BR 6737.