Bevestiging aansprakelijkheid investeringsmaatschappijen voor overtreding kartelverbod

vrijdag, 30 oktober 2015

Vorig jaar werd voor het eerst door ACM een boete opgelegd aan twee investeringsmaatschappijen voor een overtreding van de mededingingsregels. De maatschappijen hielden aandelen in Meneba, één van de betrokken ondernemingen bij het meelkartel. Bencis ging in bezwaar tegen het besluit. Haar bezwaren werden echter op 20 oktober jl. ongegrond verklaard.

Juridische context

ACM heeft de bevoegdheid om een boete op te leggen aan zowel de onderneming die de overtreding heeft begaan als aan degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend. Het gedrag van een dochter kan bijvoorbeeld aan de moeder worden toegerekend, met name wanneer de dochter niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt. Of moeder(s) aansprakelijk kunnen worden gehouden, hangt af van de vraag of zij beslissende invloed hebben uitgeoefend op het beleid van de dochter(s) betrokken bij een kartelovertreding.

ACM kijkt daarbij naar de economische, organisatorische en juridische banden die moeder en dochter verenigen. Het gaat niet alleen om zeggenschap in de vorm van actief het beleid bepalen, beslissende invloed kan ook resulteren uit het kunnen blokkeren van bepaalde belangrijke besluiten of ontwikkelingen. ACM kijkt bijvoorbeeld naar het benoemen, schorsen en ontslaan van bestuurders, hoe de goedkeuring van businessplannen is geregeld en wie besluiten neemt over investeringen. Daarvoor kijkt zij in de statuten en overeenkomsten van een onderneming, maar ook naar de praktijk zoals instructies, mededelingen, rapporten & rapportages, discussies en memo’s die worden gemaakt tussen moeder en dochter.

Uitzondering private equity?

Het bezwaar van Bencis dat het leerstuk van de toerekening niet van toepassing is op private equity bedrijven, wordt door ACM van tafel geveegd. ACM stelt dat ook in de verhouding tussen private equity bedrijven en hun portfolio ondernemingen sprake kan zijn van eenheid in bestuur en/of coördinatie tussen de moeder en dochter. Het feit dat de investeringsmaatschappij de resultaten van een dochter wil verbeteren impliceert dat deze moeder zich moet mengen in de bedrijfsvoering van de dochter. Dit geeft immers meer garanties voor een hogere winstgevendheid. Er bestaat dus geen uitzondering van het toerekeningsleerstuk voor investeringsmaatschappijen. Gekeken zal moeten worden naar de feitelijke verhoudingen tussen de investeringsmaatschappij en de (klein)dochter om te kunnen bepalen of er sprake is van beslissende invloed.

Participatiemaatschappijen opgelet  

Het besluit op bezwaar bevestigt de bereidwilligheid van ACM om ook investeringsmaatschappijen aansprakelijk te stellen voor overtredingen van het kartelverbod. Het is duidelijk dat het gedrag van hun (indirecte) dochters hen onder bepaalde omstandigheden kan worden toegerekend, op dezelfde manier als dit binnen intraconcern verhoudingen geldt.

Naar aanleiding van de eerste twee besluiten (CIGL/CCPEL/CEEL en Bencis), heeft ACM op 14 september 2015 een speech gehouden bij de Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen. Met de volgende samenvattende uitspraak werd de speech afgerond:

“Wij houden de investeringsmaatschappijen verantwoordelijk voor ondernemingen waarover zij beslissende invloed hebben. Daarop spreken wij u aan. U hebt de kennis, mogelijkheden en de verantwoordelijkheid om kartels te voorkomen.”

Investeringsmaatschappijen zijn bij deze gewaarschuwd en doen er goed aan om voorafgaand aan nieuwe investeringen een gedegen due diligence onderzoek uit te voeren dat tevens ziet op eventuele mededingingsovertredingen.