Bestuurdersaansprakelijkheid: te late deponering van de jaarrekening. Zwaard van Damocles?

woensdag, 25 januari 2017

Met ingang van het boekjaar 2016 is de maximale termijn van deponering van de jaarrekening 12 maanden na het einde van het boekjaar. Voorheen was dat 13 maanden. Bij het boekjaar 2015 dat eindigt op 31 december is de uiterlijke datum van deponering dus 31 januari 2017. Bij het boekjaar 2016 is de uiterlijke datum van deponering 31 december 2017.

Naar aanleiding van deze wijziging zie ik regelmatig nieuwsberichten voorbij komen waarin wordt gewaarschuwd voor de gevolgen van termijnoverschrijding: "deponeert u niet tijdig, dan bent u als bestuurder aansprakelijk". Hoewel ik ook vind dat termijnoverschrijding een risico is dat eenvoudig voorkomen kan en moet worden, plaats ik graag enkele kanttekeningen.

Publicatieplicht en de koppeling met aansprakelijkheid van bestuurders in faillissement

De plicht tot openbaarmaking van de jaarrekening is neergelegd in artikel 2:394 BW. Te late deponering van de jaarrekening kan in faillissement leiden tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW. Kort en goed is in het eerste lid van dat artikel bepaald dat het bestuur aansprakelijk is wanneer het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

De koppeling tussen deponering en aansprakelijkheid wordt gemaakt in het tweede lid van artikel 2:248 BW: heeft het bestuur niet (tijdig) voldaan aan de plicht tot openbaarmaking van de jaarrekening, dan staat vast dat het bestuur zijn taak - ook voor het overige - kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Het venijn zit hem echter in de staart. In de laatste zin van artikel 2:248 lid 2 BW is namelijk bepaald dat een "onbelangrijk verzuim" niet in aanmerking genomen wordt. Wanneer daarvan sprake is, is een vraag die al regelmatig aan de orde is gekomen in gerechtelijke procedures. Is enkele dagen te laat deponeren een onbelangrijk verzuim? En enkele maanden? Over die rechtspraak dadelijk meer.

Terug naar het genoemde vermoeden. Dat vermoeden is een bewijsvermoeden waarop de curator een beroep kan doen. Doet de curator een beroep op dit wettelijke vermoeden, dan is het aan de aangesproken bestuurder(s) om dat vermoeden te ontzenuwen. Daartoe volstaat dat aannemelijk wordt gemaakt dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Slaagt de aangesproken bestuurder erin het bewijsvermoeden te ontzenuwen, dan is het vervolgens (weer) aan de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Slaagt de curator daarin niet, dan stuit diens vordering af.

In de literatuur is de laatste jaren kritiek geuit op het in artikel 2:248 lid 2 BW opgenomen bewijsvermoeden bij schending van de publicatieplicht. Anders dan bij de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW (een essentiële verplichting voor het bestuur), bestaat geen goede reden om een verband te leggen tussen schending van de publicatieplicht en aansprakelijkheid in geval van faillissement.

Rechterlijke uitspraken over schending van de publicatieplicht en aansprakelijkheid

In 1993 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Brens q.q./Sarper dat een overschrijding van de uiterlijke termijn voor publicatie van de jaarrekening met 12 dagen kwalificeerde als een "onbelangrijk verzuim", zodat die zeer beperkte overschrijding geen beroep op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW rechtvaardigde.

In latere arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of sprake is van een "onbelangrijk verzuim" afhangt van alle omstandigheden van het geval en dat aan die omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de overschrijding van de maximale termijn langer is. De lijn die de Hoge Raad trekt is dus mild, maar biedt geen hard and fast rules om vast te stellen of sprake is van een "onbelangrijk verzuim".

In navolging van de oordelen van de Hoge Raad over schending van de publicatieplicht en de kritiek vanuit de wetenschap, wordt ook door lagere rechters in toenemende mate kritisch gekeken naar vorderingen van curatoren die (alleen) zijn gestoeld op de bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 jo 2:394 BW. Die ontwikkeling valt toe te juichen.

Curatoren doen er minst genomen verstandig aan om voor het aansprakelijk stellen van bestuurders, te bedenken welke handelingen het bestuur verweten worden en waarom die handelingen (mede) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Op die manier wordt voorkomen dat slechts wordt geleund op wettelijke vermoedens die niet tot succes leiden.

Conclusie

Ja, het is van belang dat het bestuur van een vennootschap zich bewust is van de risico's bij te late deponering van de jaarrekening. Ja, het bestuur zou altijd moeten streven naar een tijdige publicatie. Nee, niet in alle gevallen waarin die termijn is overschreden is het bestuur aansprakelijk. Uiteraard mag de curator gebruik maken van bewijsvermoedens, maar alleen leunen op die vermoedens is niet zonder risico.

Meer weten? Bel of mail mij op 073 8000 918 of l.krieckaert@banning.nl.