Bedrijfsleider als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk voor schulden van de BV?

In sommige gevallen zijn statutair bestuurders van een (failliete) BV (of NV) op grond van de wet aansprakelijk voor het zogenaamde boedeltekort. Dan dient onder meer sprake te zijn van “onbehoorlijk bestuur” als bedoeld in artikelen 2:138 en 2:248 BW. Die wetsartikelen bepalen dat voorgaande niet alleen geldt voor statutair bestuurders, maar ook voor zogenaamde “feitelijk beleidsbepalers”. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zich recent uitgelaten over de vraag of de curator er in slaagde te bewijzen dat een bedrijfsleider daadwerkelijk kwalificeerde als “feitelijk beleidsbepaler”.

Uit de wetsgeschiedenis lijkt te volgen dat onder “feitelijk beleidsbepalers” primair worden verstaan zij die (als waren zij bestuurders), aan de statutaire bestuurders opdrachten geven die door de statutaire bestuurders worden opgevolgd, maar ook zij die – al dan niet met een officiële functie in de vennootschap – het beleid bepalen met terzijdestelling van het bestuur. In de praktijk is de vraag  of daadwerkelijk sprake is van een feitelijk beleidsbepaler vaak lastig te beantwoorden.

In de desbetreffende zaak heeft de curator van een failliete BV onder meer de directe en indirecte statutaire bestuurders en de bedrijfsleider van de failliete BV aangesproken en hen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort, omdat sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW. Ter onderbouwing voert de curator onder meer aan dat niet was voldaan aan de op grond van artikel 2:10 BW geldende boekhoudplicht. Verder voert de curator een veelvoud aan handelingen van primair de statutair bestuurder aan die zouden hebben geleid tot het faillissement van de BV.

De curator meent daarbij dat de bedrijfsleider feitelijk beleidsbepaler was van de BV en zodoende op grond van artikel 2:248-7 BW evenzeer aansprakelijk is voor het boedeltekort. Hiertoe voert de curator onder meer aan dat de bedrijfsleider onder meer de titel “algemeen directeur” droeg en zich ook als zodanig opstelde naar personeel en derden. Ook was de bedrijfsleider volgens de curator in algemene zin sterk betrokken bij het aannamebeleid en personeelszaken en gaf hij concrete opdrachten aan personeel. Verder voerde de curator aan dat de bedrijfsleider inzage had in de administratie, actieve bemoeienis had met de boekhouding en namens de BV betalingen verrichte. Verder voerde de bedrijfsleider volgens de curator gesprekken met de huisbankier van de BV en bepaalde hij zelfstandig of contracten met een leverancier werden stopgezet of gecontinueerd. De dagelijkse leiding van de BV werd  volgens de curator in feite aan de bedrijfsleider gelaten en hij lichtte de (indirect) statutair bestuurder wekelijks in over het reilen en zeilen in de onderneming.

In een eerder tussenarrest in deze zaak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan de curator de opdracht gegeven om de voornoemde stellingen (nader) te bewijzen. Daartoe heeft de curator onder meer getuigen laten horen. Uit de verklaringen van de getuigen komt volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden naar voren dat de bedrijfsleider tijdelijk als bedrijfsleider/interim-manager de leiding had over de feitelijke gang van zaken binnen het bedrijf van de BV en het aanspreekpunt was voor het personeel, maar dat één van de getuigen (in het meest recente arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geanonimiseerd en aangeduid als “getuige 1”, mogelijk is dit de daadwerkelijke (indirecte) statutaire bestuurder van de BV) achter de schermen (nog steeds) de gang van zaken in de gaten hield, belangrijke beslissingen nam, overleg had met de accountant en de banken en de grote lijnen bepaalde. Onvoldoende is komen vast te staan dat de bedrijfsleider het beleid bepaalde ten aanzien van het personeel, de toeleveranciers en de financiële gang van zaken binnen de BV. De bedrijfsleider was er voor het regelwerk. Het beleid werd nog altijd bepaald door de genoemde getuige, aldus het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De curator slaagt dus niet in de bewijsopdracht.

Uit voorgaande volgt dat lastige en langslepende discussies kunnen ontstaan over wie nu daadwerkelijk het beleid van de BV (of NV) heeft bepaald of mede heeft bepaald, maar lijkt ook te volgen dat toch aan relatief hoge vereisten moet worden voldaan alvorens daadwerkelijk sprake is van een “feitelijk beleidsbepaler” in de zin van artikelen 2:138-7 en 2:248-7 BW. Het enkele uitvoeren van beleid dat feitelijk nog steeds door een ander (bijvoorbeeld de statutair bestuurder zelf) wordt bepaald (ook al treedt de uitvoerder sterk op de voorgrond in de dagelijkse handel en wandel van de BV of NV) leidt in de optiek van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in principe dus nog niet tot de kwalificatie “feitelijk beleidsbepaler”.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1091