Arbeidsongeschiktheidspercentage vaststellen zonder tussenkomst bedrijfsarts: verboden verwerking persoonsgegevens

donderdag, 30 maart 2017

Na ziekmelding door een werknemer, start de fase van re-integratie- en verzuimbegeleiding. Bijstand door een bedrijfsarts is in deze fase wettelijk verplicht (Arbowet).

Er zijn echter werkgevers die er voor kiezen om zonder tussenkomst van de bedrijfsarts met de werknemer afspraken te maken over diens inzetbaarheid tijdens ziekte en die een daaraan gekoppeld “arbeidsongeschiktheidspercentage” verwerken in hun verzuimsysteem.

Dat is niet zonder risico’s, zo blijkt uit een recent oordeel van de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP). Die legde in deze situatie een last onder dwangsom van € 5000 per week op aan het betreffende bedrijf, wegens overtreding van de privacywetgeving. Een kort geding tot schorsing van deze last liep voor de werkgever op niets uit.

Werkwijze Abrona 

De betreffende werkgever (hierna: Abrona) ging bij een ziekmelding als volgt te werk. Onder het mom van “proactief verzuimbeleid”, stelde de leidinggevende bij ziekmelding een aantal vragen om te beoordelen of de werknemer aangepast of vervangend werk zou kunnen doen. Ook werd aan de hand van die vragen beoordeeld welke werkzaamheden het herstel van de werknemer zouden bevorderen. De leidinggevende (en dus niet een bedrijfsarts) bekeek in hoeverre de werknemer beperkt was in het uitvoeren van zijn werkzaamheden. De tussen leidinggevende en werknemer op basis hiervan gemaakte ‘werkafspraken’, vertaalde Abrona bij kortdurend verzuim in een “beschikbaarheidspercentage”. Dit percentage werd vervolgens verwerkt in haar verzuimsysteem. De bedrijfsarts werd bij kortdurend verzuim doorgaans niet geraadpleegd.

Autoriteit Persoonsgegevens en rechter in kort geding: werkwijze Abrona in strijd privacywetgeving

Na signalen te hebben ontvangen over de werkwijze van Abrona (die in eerste instantie ook nog de aard en oorzaak van ziekmelding in het systeem noteerde), deed de AP onderzoek.

De AP concludeert in haar rapport dat het door Abrona zonder voorafgaande raadpleging van de bedrijfsarts vastleggen en registreren van de mate van arbeidsongeschiktheid, een verboden verwerking van gezondheidsgegevens betreft. Abrona kreeg van de AP twee maanden de tijd om haar werkwijze aan te passen, onder last van een dwangsom.

In kort geding bevestigt de rechter dat deze last onder dwangsom terecht is opgelegd. Redengevend voor deze uitkomst, is het volgende.

Verwerkingsverbod gezondheidsgegevens

Het verwerken van persoonsgegevens wordt gereguleerd in de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). Voor gezondheidsgegevens gelden daarbij extra strenge eisen. De verwerking van gezondheidsgegevens is verboden, tenzij de werkgever zich kan beroepen op een ontheffingsgrond.

Een gezondheidsgegeven is elk gegeven dat de lichamelijke of geestelijke gezondheid van de werknemer betreft. Dit begrip wordt ruim uitgelegd in de rechtspraak. Ook een arbeidsongeschiktheidspercentage valt hieronder. Dit percentage legt immers, zo oordeelt ook de rechter in kort geding, een relatie met de gezondheid van de werknemer. Het drukt uit in welke mate de werknemer ziek of belastbaar is.

Nu sprake is van een gezondheidsgegeven, mocht Abrona dit arbeidsongeschiktheidspercentage alleen verwerken als zij zich kon beroepen op een ontheffingsgrond. In de praktijk zijn er voor werkgevers  slechts twee bruikbare ontheffingsgronden:

  1. de verwerking van gezondheidsgegevens is noodzakelijk voor de goede uitvoering van wettelijke of in de cao opgenomen voorschriften die voorzien in een aanspraak die afhankelijk is van de gezondheidssituatie van de werknemer (zoals het recht op loon tijdens ziekte);
  2. de verwerking van gezondheidsgegevens is noodzakelijk voor de re-integratie of begeleiding van de zieke werknemer.

Geen beroep op ontheffingsgrond

De AP en rechter oordelen echter dat Abrona geen beroep toekomt op deze ontheffingsgronden.

Doorslaggevend is in dat kader, dat het vaststellen van (de mate van) arbeidsongeschiktheid uitsluitend een taak is van de bedrijfsarts. Inschakeling van de bedrijfsarts is zelfs wettelijk verplicht (artikel 14 Arbowet). De bedrijfsarts – niet de leidinggevende – vertaalt medische gegevens naar ‘functionele beperkingen’ en deelt derhalve aan de werkgever mede waartoe de werknemer wel en niet in staat is. Hierbij hoort ook het bepalen van het arbeidsongeschiktheidspercentage.

Deze wettelijke plicht tot bijstand door een bedrijfsarts om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen is logisch verklaarbaar. Leidinggevenden beschikken enerzijds doorgaans niet over de medische kennis die nodig is om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen. Anderzijds wordt de werknemer door tussenkomst van de bedrijfsarts beschermd tegen het opleggen van ongeoorloofde druk vanuit de werkgever om toch te komen werken of af te zien van ziekmelding.

Dat een werknemer mogelijk maar kortdurend verzuimt, maakt dit niet anders. Ook in die situatie is het dus uitsluitend aan de bedrijfsarts om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen.

Welke gegevens van de zieke werknemer mogen worden verwerkt?

De privacywetgeving is streng, in het bijzonder als het gaat om gezondheidsgegevens. De gevolgen van niet juiste naleving zijn groot. Het kan onder meer leiden tot het opleggen van een last onder dwangsom en – uiteindelijk – tot het opleggen van forse boetes.

Tegelijkertijd is een volledig correcte naleving van de Wbp niet eenvoudig. De regels zijn complex en met regelmaat in de praktijk moeilijk toepasbaar.

Meer handvaten voor de verwerking van gegevens van zieke werknemers, biedt de AP in de beleidsregels “De zieke werknemer. Daaruit blijkt dat de werkgever van zijn zieke werknemer uitsluitend de volgende informatie mag vragen en verwerken:

  • het telefoonnummer en (verpleeg)adres;
  • de vermoedelijke duur van het verzuim;
  • de lopende afspraken en werkzaamheden;
  • of de werknemer onder een van de vangnetbepalingen van de Ziektewet valt (maar niet onder

welke vangnetbepaling hij valt);

  • of de ziekte verband houdt met een arbeidsongeval;
  • of er sprake is van een verkeersongeval waarbij een eventueel aansprakelijke derde betrokken is (regresmogelijkheid).   
     

De werkgever die het recht op loon wil kunnen bepalen of de werknemer wil re-integreren c.q. begeleiden, heeft aan deze informatie niet genoeg. Hij zal een bedrijfsarts moeten inschakelen. De bedrijfsarts zal de werkgever de informatie verstrekken die voor deze doeleinden noodzakelijk is. Volgens de AP is dit slechts de volgende informatie:

  • de werkzaamheden waartoe de werknemer niet meer of nog wel in staat is (functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog kan doen);
  • de verwachte duur van het verzuim;
  • de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is (gebaseerd op functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog kan doen);
  • eventuele adviezen over aanpassingen, werkvoorzieningen of interventies die de werkgever voor de re-integratie moet treffen.

Conclusie

Ook bij kortdurend ziekteverzuim gelden de strenge eisen uit de Wbp. De mate van arbeidsongeschiktheid mag door een werkgever worden verwerkt, maar dan moet het door een bedrijfsarts zijn vastgesteld. Het onder het mom van ‘proactief verzuimbeleid’ of uit kostenoverwegingen zonder bedrijfsarts beoordelen en verwerken van het arbeidsongeschiktheidspercentage is niet toegestaan.

Mocht u naar aanleiding van dit artikel vragen hebben of vrijblijvend willen sparren over re-integratie van zieke werknemers en de omgang met gezondheidsgegevens, neemt u dan gerust contact met ons op.