AG Kokott houdt kartels verantwoordelijk voor 'umbrella pricing'

vrijdag, 7 februari 2014

‘Umbrella pricing’ is schade die kartelslachtoffers oplopen, veroorzaakt door de prijsopdrijvende werking op producten van ondernemingen die buiten een kartel staan (en daar dus niet aan deelnemen). Op 30 januari 2014 heeft Advocaat-Generaal Kokott de Europese rechter in een Opinie geadviseerd karteldeelnemers aansprakelijk te maken jegens kartelslachtoffers voor deze vorm van schade. Indien dit advies wordt overgenomen: een verstrekkende ontwikkeling.

Achtergrond

Deze kwestie speelt in de context van een prejudiciële verwijzing door de Oostenrijkse rechter in zaak C-557/12 (Kone AG e.a.), waarin een liftenkartel was vastgesteld. De verwijzende rechter stelde de vraag:

Moet artikel 101 VWEU (artikel 81 EG, artikel 85 EG-Verdrag) aldus worden uitgelegd dat eenieder van karteldeelnemers vergoeding kan verlangen van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de prijsstelling door een kartelbuitenstaander, die in het zog van de hogere marktprijs zijn eigen prijzen voor zijn producten meer heeft verhoogd dan hij zonder het kartel zou hebben gedaan (umbrella pricing), zodat op grond van het door het Hof van Justitie geformuleerde doeltreffendheidsbeginsel een desbetreffende aanspraak in het nationale recht moet worden aanvaard?

Deze vraag is op Europees niveau tot dusver onbeantwoord. In de literatuur wordt hier zeer verschillend over gedacht. Niet in de laatste plaats, omdat de financiële gevolgen van een bevestigend antwoord aanzienlijk zijn.

Umbrella pricing

Van umbrella pricing wordt gesproken wanneer ondernemingen die zelf niet aan een kartel deelnemen (kartelbuitenstaanders) in het zog van het desbetreffende kartel, als het ware „onder de paraplu van het kartel”, voor hun eigen producten – bewust of onbewust – een hogere prijs berekenen dan zij onder mededingingsvoorwaarden hadden kunnen doen. Kunnen de afnemers van de kartelbuitenstaanders op grond van Europees recht bij de nationale rechter schadevergoeding eisen van de leden van het kartel voor de te hoge prijzen van de kartelbuitenstaanders? Of mag het nationale burgerlijke recht een dergelijke verplichting tot schadevergoeding uitsluiten, omdat het om een te ver verwijderde, zelfs indirecte schade gaat?

De essentie van het probleem

Zoals AG Kokott duidelijk maakt, is het juridisch gezien een probleem van causaliteit of karteldeelnemers ook voor umbrella pricing civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. De vraag is of tussen het kartel en de schade als gevolg van prijsopdrijvende effecten die uit het kartel voortvloeien, een voldoende nauw verband bestaat, of dat het om een te ver verwijderde schade gaat, met de vergoeding waarvan de karteldeelnemers redelijkerwijs niet kunnen worden belast.

De opvatting van AG Kokott

Het beginsel dat eenieder vergoeding van de door hem geleden schade kan vorderen indien er een causaal verband bestaat tussen deze schade en een inbreuk op de mededingingsregels, volgt uit het Europese recht zelf, preciezer gezegd uit het kartelverbod van artikel 101 VWEU.

Zowel de kring van personen die van de karteldeelnemers vergoeding kan vorderen van de schade die is veroorzaakt door schending van het kartelverbod („eenieder”), als de soorten schade die de karteldeelnemers in voorkomende gevallen moeten vergoeden, zijn sinds het arrestManfredi Europeesrechtelijk vastgelegd. Zo is reeds uitgemaakt dat personen die schade hebben geleden, vergoeding van de reële schade (damnum emergens), inclusief gederfde winst (lucrum cessans), alsmede rente moeten kunnen vorderen. Het is aan nationaal recht om hieraan een voldoende doeltreffende uitwerking te geven (het “hoe” van de schadevordering).

AG Kokott stelt voor als criterium te hanteren, dat er rechtstreeks causaal verband moet bestaan tussen het kartel en eventueel umbrella pricing. Van een dergelijk rechtstreeks causaal verband mag al worden uitgegaan wanneer het kartel mede de oorzaak is geweest van umbrella pricing. Zij stelt twee beperkingen:

  • Ten eerste moet de schade voor de karteldeelnemer voorzienbaar geweest zijn.  Voorzienbaar (of adequaat causaal) is alle schade met het ontstaan waarvan de karteldeelnemers naar de algemene ervaring redelijkerwijs rekening moeten houden, in tegenstelling tot schade die het gevolg is van een volstrekt uitzonderlijke samenloop van omstandigheden en daarmee van een atypische causale keten. Umbrella pricing kan voorzienbaar zijn.
  • Ten tweede mag de schadevergoedingsplicht niet verder gaan, dan in het licht van de doelstellingen van de geschonden kartelnorm valt te rechtvaardigen. Dat kan in bij umbrella pricing het geval zijn.

AG Kokott verwerpt gemotiveerd een groot aantal bezwaren, dat tegen haar opvatting werd aangevoerd. In dat opzicht is de volledige Opinie lezenswaardig.

Publiek- en privaatrechtelijke handhaving: clementie vs umbrella pricing?

Gedurende enige jaren wordt een belangrijk debat gevoerd, zowel op politiek niveau als voor de rechter en in de literatuur, over de vraag of privaatrechtelijke handhaving niet tezeer de publiekrechtelijke handhaving ondermijnt. Anders gezegd: de steeds uitdijende kans op schadevorderingen door kartelslachtoffers, zou ertoe kunnen leiden dat karteldeelnemers (veel) minder snel om clementie vragen of meewerken aan een kartelonderzoek. Aangezien ‘klikkende’ karteldeelnemers voor de autoriteiten een belangrijke bron van informatie zijn, wordt uitbreiding van de aansprakelijkheid  kritisch geëvalueerd.

AG Kokott wijdt aan de inpassing van haar voorstel in het huidige stelsel van  publiek- en privaatrechtelijke handhaving verschillende overwegingen:

61. Vanzelfsprekend moet het instrumentarium voor de private handhaving – evenals dat voor de publieke handhaving – zo worden ingericht en toegepast dat het gebruik ervan vanuit het oogpunt van de doeltreffendheid van de mededingingsregels niet contraproductief uitpakt. Anders dan ThyssenKrupp heb ik evenwel niet de indruk dat uitbreiding van de aansprakelijkheid van karteldeelnemers tot umbrella pricing fundamenteel zou kunnen leiden tot verkeerde prikkels die bij de handhaving van de mededingingsregels uiteindelijk meer nadelen dan voordelen zouden opleveren.

62. Voorwerp van de schriftelijke en mondelinge discussie in de procedure voor het Hof was met name de mogelijke correlatie tussen de wettelijke aansprakelijkheid enerzijds en de clementieprogramma’s van de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten anderzijds.

63. Mogelijk schrikken sommige karteldeelnemers ervoor terug hun kaarten op tafel te leggen en met de mededingingsautoriteiten samen te werken wanneer zij de kans lopen door benadeelde marktdeelnemers aansprakelijk te worden gesteld. Dat mag echter geen reden zijn de gerechtvaardigde aanspraken van de gelaedeerden op financiële schadevergoeding volkomen te negeren. Natuurlijk is het zinvol om door middel van clementieprogramma’s de terugkeer naar de legaliteit voor karteldeelnemers te vergemakkelijken en aan de opsporing van inbreuken bij te dragen, maar dat mag niet ten koste gaan van de legitieme belangen van andere marktdeelnemers.

64. Het kan gerechtvaardigd zijn in een eventuele schadevergoedingsprocedure naar behoren rekening te houden met de positie van een onderneming als kroongetuige en primair andere karteldeelnemers tot voldoening van schadevergoeding aansprakelijk te houden, zoals ook de Commissie voorstelt. Naar mijn mening zou het echter verkeerd zijn om vanwege een „chilling effect” dat schadevergoeding op clementieprogramma’s zou kunnen hebben – als dat al meetbaar is – iedere aansprakelijkheid van karteldeelnemers voor umbrella pricing categorisch uit te sluiten.

65. Dit geldt temeer daar een restrictieve praktijk bij de toekenning van schadevergoeding in belangrijke mate degenen in de kaart zou spelen die aan mededingingsbeperkende praktijken deelnemen of overwegen dat te doen. Voor hen zijn de financiële risico’s die verbonden zijn aan het lidmaatschap van een kartel immers gemakkelijker in te calculeren naarmate de kans op schadevorderingen in het geval van ontdekking kleiner is. Zou men karteldeelnemers de zekerheid geven dat ze nooit aansprakelijk worden gesteld voor umbrella pricing, dan zou voor hen een extra prikkel worden gecreëerd om met hun mededingingsbeperkende praktijken door te gaan. Het uitdrukkelijk beoogde afschrikkingseffect van de private handhavingsinstrumenten op ondernemingen die van plan zijn de spelregels van de Europese interne markt te overtreden, zou zo in haar tegendeel komen te verkeren.

Vervolg

De Europese rechter zal over enige maanden uitspraak doen.