A-G: Gemeente Eindhoven handelt niet in strijd met aanbestedingsregels

donderdag, 30 mei 2013

Op 11 april 2013 heeft Advocaat-Generaal Wathelet (“A-G”) in zijn conclusie uiteengezet dat de gemeente Eindhoven niet in strijd met de aanbestedingsregels heeft gehandeld bij de gebiedsontwikkeling van het project “Doornakkers”. Deze conclusie is belangrijk voor de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling.

Feiten

In augustus 2001 besloot de gemeente Eindhoven (hierna: “de Gemeente”) om het gebied tussen de wijk Doornakkers en de nieuwbouwwijk Tongelresche Akkers te herontwikkelen (hierna: “project Doornakkers”). De Gemeente was eigenaar van de betreffende gronden. De Gemeente besloot om met een projectontwikkelaar een overeenkomst tot verkoop van de grond te sluiten waarbij de Gemeente tevens randvoorwaarden opneemt over de inrichting van het gebied. In april 2002 besloot de Gemeente om een tweetal ontwikkelaars, waaronder Hurks, uit te nodigen. Uiteindelijk selecteerde de Gemeente in juli 2003 projectontwikkelaar Hurks waarna in juli 2007 partijen een samenwerkingsovereenkomst tekenden ter realisering van het plan.

De Europese Commissie (“de Commissie”) startte een inbreukprocedure tegen Nederland. Volgens een klager had de Gemeente bij het project Doornakkers de aanbestedingsregels meer specifiek Richtlijn 2004/18 EG (“de Richtlijn”), niet in acht genomen.

Formeel argument

De A-G behandelt in zijn conclusie eerst een aantal formele punten, waaronder de vraag of in onderhavig geval wel een beroep kan worden gedaan op Richtlijn 2004/18 EG. De Gemeente besloot in april 2002 om geen aanbestedingsprocedure te volgen, de contractsonderhandelingen vonden in 2006 plaats en de overeenkomst met Hurks werd in 2007 gesloten. De Richtlijn diende voor 31 januari 2006 te zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Volgens de A-G dient bij beoordeling van toepasselijkheid van de Richtlijn te worden uitgegaan van het moment waarop de Gemeente de beslissing nam om niet tot aanbesteding over te gaan (23 april 2002). Dit moment ligt vóór het moment van inwerkingtreding van de Richtlijn. De Commissie baseert haar beroep enkel op deze Richtlijn. Gelet hierop is de A-G van mening dat het beroep van de Commissie reeds op deze formele grond dient te stranden. Voor het geval het Hof deze redenering van de A-G niet volgt, behandelt de A-G vervolgens de inhoudelijke kant van de zaak.

Verkoop van grond of concessieovereenkomst?

De materiële vraag die dient te worden beantwoord is of sprake was van de simpele verkoop van grond of van een concessieovereenkomst in de zin van de Richtlijn. Ingeval sprake is van het laatste, dan heeft de Gemeente de aanbestedingsregels ten onrechte niet nageleefd. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de definities uit de Richtlijn van “overheidsopdrachten voor werken” en “concessieovereenkomst voor openbare werken”. Een concessieovereenkomst is hetzelfde is als een overheidsopdracht voor werken, met als verschil dat, vereenvoudigd gezegd, de aanbestedende dienst een tegenprestatie geeft in de vorm van een exploitatierecht in plaats van een betaling door de aanbestedende dienst. Daarmee is voor een concessieovereenkomst vereist (i) een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer, (ii) een opdracht die betrekking heeft op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van een werk en (iii) een overeenkomst onder bezwarende titel  waarbij de een tegenprestatie erin bestaat het recht het werk uitsluitend te exploiteren.

Vereiste (i) en (ii)

Voor wat betreft het eerste vereiste is geen onderzoek van de A-Gvereist. Er lag immers een samenwerkingsovereenkomst. Aan het tweede vereiste is ook voldaan, onder meer omdat sprake is van bouwwerkzaamheden en de aanbestedende dienst beslissende invloed uitoefende op het ontwerp van het project en niet sec van de verkoop van gronden.

Vereiste (iii)

De derde voorwaarde voor een overeenkomst om als een concessieovereenkomst te worden aangemerkt, is dat de overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten. Volgens vaste jurisprudentie is dit het geval indien (i) sprake is van een prestatie van de opdrachtnemer die in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst (de Gemeente) is en (ii) deze prestatie bestaat in de uitvoering van werken waarover de aanbestedende dienst wil beschikken (tegenprestatie).

De A-G is van mening dat aan het eerste vereiste is voldaan. Uit arrest Helmut Müller volgt dat het enkele nastreven van stedenbouwkundige bevoegdheden niet valt onder het begrip ‘rechtstreeks economisch belang’. In onderhavig geval gaat de interventie van de Gemeente verder dan het uitoefenen van stedenbouwkundige bevoegdheden. Hurks is namelijk op grond van de samenwerkingsovereenkomst verplicht om de kavels te bebouwen volgens in die overeenkomst en bijbehorende stukken. Hoewel de Gemeente geen eigenaar wordt van de grond, heeft zij wel het zogenaamde Woonbedrijf aangewezen als eigenaar van het SPIL-centrum (spelen, integreren, leren). Middels dit Woonbedrijf waarborgt de Gemeente de bestemming van dit  centrum en kan zij hierover beschikken. Daarnaast is hier een financieel voordeel voor de Gemeente in gelegen; zonder de samenwerkingsovereenkomst had zij de voorzieningen van dit centrum zelf moeten laten bouwen en financieren. Ten slotte zal de Gemeente ook andere economische voordelen halen uit het gebruik van het werk.

De A-G stelt vervolgens dat aan het tweede vereiste, voor de aanwezigheid van een bezwarende titel, niet is voldaan. De Gemeente levert geen tegenprestatie aan de Gemeente. Bij een concessieovereenkomst bestaat de tegenprestatie hetzij uit het recht (voor Hurks) om het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht tezamen met een prijs. Volgens de A-G is geen recht van exploitatie verleend aan Hurks, omdat Hurks eigenaar is geworden van de gronden en de gebouwen. Uit het arrest Helmut Müller volgt dat zolang een marktpartij het recht heeft een stuk grond te exploiteren dat hij in eigendom heeft, hier geen concessie aan kan worden verleend. Uit de samenwerkingsovereenkomst vloeit bovendien geen tegenprestatie aan Hurks voort. Daarbij komt dat volgens de A-G een concessie wel voor onbepaalde tijd kan worden verleend, maar niet oneindig, zoals in onderhavig geval door het verlenen van het eigendomsrecht aan Hurks het geval is.

Conclusie

In de ogen van de A-G heeft de Gemeente niet in strijd gehandeld met de aanbestedingsregels. Voor de Gemeente was het namelijk niet mogelijk een concessie te verlenen aan Hurks nu zij reeds het eigendomsrecht over de grond had. Van een overheidsopdracht of concessie voor werken is aldus geen sprake.

Implicatie van deze conclusie

De A-G is zich er van bewust dat zijn redenering de weg open maakt om de aanbestedingsregels te omzeilen door het afsluiten van overeenkomsten met overdracht van het eigendomsrecht. De Commissie zou dit kunnen tegengaan door haar initiatiefrecht tot wijziging van de Richtlijn in te zetten. Of het zo ver zal komen, is nog maar de vraag. Het Hof van Justitie dient zich namelijk nog uit te laten over deze kwestie. Voorstelbaar is echter dat het Hof de zaak af doet op het formele argument en niet aan de inhoudelijke behandeling van de zaak toekomt. Voor de aanbestedingspraktijk zou dit uiteraard erg jammer zijn want dan ligt er een conclusie van een A-G waarover het Hof geen uitspraak heeft gedaan met alle rechtsonzekerheid voor de praktijk van dien.