Passende of bedongen arbeid? Creëer als werkgever duidelijkheid over de status van de verrichte werkzaamheden.

In het kader van (langdurige) ziekte verricht een werknemer vaak passende arbeid bij de eigen werkgever. De werkzaamheden staan in het teken van zijn re-integratie. Wat als een werknemer jarenlang dezelfde passende arbeid verricht, de loonbetalingsplicht van twee jaren inmiddels is geëindigd en over re-integratie eigenlijk niet meer gesproken wordt? De vraag komt dan naar boven of de passende arbeid de (nieuwe) eigen arbeid is geworden, met alle (financiële) gevolgen van dien.

Veelal zal een werknemer zich erop beroepen dat sprake is van eigen arbeid. Vanaf dat moment begint bij ziekte van de werknemer immers opnieuw een loondoorbetalingsplicht te lopen van twee jaren. Om van eigen arbeid te kunnen spreken dient de werknemer aan te tonen dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid heeft te gelden als eigen arbeid. In de rechtspraak is meerdere keren geoordeeld dat enkel tijdsverloop niet voldoende is.

Ook een werkgever kan het standpunt innemen dat de aangeboden passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Het is de vraag welk toetsingskader dan gehanteerd moet worden. Deze situatie deed zich voor in een recent arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 april 2018.

Feiten

Werknemer is sinds 2000 in dienst als koerier en werkte 40 uren per week. In januari 2006 is hij betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Hierdoor heeft hij ernstig letsel opgelopen. Bij einde wachttijd, op 7 januari 2008, heeft het UWV vastgesteld dat de werknemer arbeidsongeschikt was en in aanmerking kwam voor een WIA-uitkering. Vanaf februari 2009 verricht de werknemer passende arbeid in een aangepaste koeriersfunctie gedurende 20 uren per week. Van een (verdere) re-integratie is sindsdien geen sprake meer.

In 2014 heeft de verzekeringsarts geoordeeld dat sprake is van een stabiele toestand en dat een wezenlijke verandering niet valt te verwachten. Als gevolg daarvan heeft de werkgever de werknemer een (aanvullende) arbeidsovereenkomst aangeboden voor 20 uren per week in de aangepaste koeriersfunctie. De werknemer weigert echter om dit te tekenen.

Oordeel rechtbank en gerechtshof

In de procedure bij de kantonrechter vordert de werknemer tewerkstelling in zijn eigen functie voor 40 uren per week. De arbeidsovereenkomst zou niet zijn gewijzigd. Het was de bedoeling om meer uren te gaan werken, zodra dat mogelijk zou zijn, aldus de werknemer. De werkgever meent dat de omvang van het dienstverband slechts 20 uren per week bedraagt. De kantonrechter heeft de vordering van de werknemer afgewezen. De werkgever mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat sprake was van een gewijzigde arbeidsovereenkomst voor 20 uren per week, aldus de kantonrechter.

De werknemer is tegen deze uitspraak in beroep gegaan. De kern van het geschil betreft de vraag of werknemer op grond van een bestaande arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op een tewerkstelling als koerier voor 40 uren per week, of dat in de loop der de aangepaste werkzaamheden zoals die nu worden verricht, zowel qua aard als qua duur, de eigen arbeid is geworden. Het hof zet eerst het uitgangspunt uiteen: een wijziging van een overeenkomst komt in beginsel tot stand door een daartoe strekkende (aanvullende) arbeidsovereenkomst. De wijziging kan echter ook tot stand komen als de werkgever er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door de werknemer verrichtte passende arbeid inmiddels de eigen arbeid is geworden.

Het hof heeft het oordeel van de kantonrechter bekrachtigd. Werknemer is in februari 2009 akkoord gegaan met het verrichten van passende arbeid. Ook heeft de werknemer deze aangepaste werkzaamheden gedurende ruim vijf jaar uitgevoerd. Bovendien moest eind 2014 (volgens het UWV) uitgegaan worden van het feit dat de medische situatie van de werknemer niet verder zou verbeteren. Van re-integratie was al jarenlang geen sprake meer. Onder deze omstandigheden is volgens het hof in de periode tussen 2009 en eind 2014 bij de werkgever het gerechtvaardigde vertrouwen ontstaan dat de passende arbeid de nieuwe eigen arbeid is geworden. Hierdoor is de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor 50% beëindigd, aldus het hof.

Conclusie

Voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst vereist het hof geen instemming van de werknemer. Het hof hangt het gerechtvaardigd vertrouwen van de werkgever met name op aan tijdsverloop en het feit dat de medische situatie van de werknemer (volgens het UWV) niet meer zou veranderen.

Deze uitspraak laat nogmaals zien dat het van belang is om duidelijke afspraken te maken met een werknemer. Met name na beëindiging van de loondoorbetalingsplicht van twee jaren. Op deze manier kan onduidelijkheid over de status van de verrichtte werkzaamheden voorkomen worden.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere arbeidsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Raisa Ramaker of andere leden van de sectie arbeidsrecht.