Nieuwe Aanbestedingswet (3): Als TenderNed niet werkt

Het aanbestedingsrecht gaat veranderen. De herziene Europese aanbestedingsrichtlijnen voor overheidsopdrachten, speciale sectoropdrachten en de nieuw geïntroduceerde concessierichtlijn (Richtlijn 2014/24/EU; Richtlijn 2014/25/EU; Richtlijn 2014/23/EU) moesten uiterlijk 18 april 2016 omgezet zijn in nationale regelgeving. Maar deze deadline wordt niet gehaald. Het kabinet denkt nu aan implementatie per 1 juli 2016. Het bijbehorende wetsvoorstel ligt nog bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2015-2016, 34 329). In deze blogserie besteedt BANNING Legal & Tax aandacht aan de belangrijkste wijzigingen. In deze bijdrage: storingen op TenderNed.

Het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet neemt als uitgangspunt dat elke inschrijving elektronisch moet worden ingediend. Tot 1 juli 2017 hebben aanbestedende diensten formeel nog de mogelijkheid op andere wijze te communiceren met inschrijvers; daarna in principe niet meer (artikelen 4.35 io. 2.52a(1) wetsvoorstel).

De aanbestedende dienst kiest welk elektronische systeem zij wil gebruiken. Dat zal overwegend TenderNed blijven (in 2015 werd 1.098 keer een aankondiging geplaatst; 996 keer via TenderNed en 339 keer via een ander platform (Kamerstukken II 2015-2016, 34329, nr. 6, sub 3.3)).

Storingen vormen reëel risico

De Minister van Economische Zaken meent dat in Nederland de uploadsnelheid op zichzelf niet problematisch is. De enige relevante omstandigheid in dat verband, is dat het meer tijd kost grote modelbestanden te uploaden. Maar afgezien van aanbestedingen waar zulke forse bestanden moeten worden verstuurd, mogen inschrijvers er vanuit gaan dat internet op zichzelf niet voor vertraging zorgt (Kamerstukken II 2015-2016, 34329, nr. 6, sub 3.3).

Een storing op het door de aanbestedende dienst geselecteerde elektronische platform, kort voor het verstrijken van de indieningstermijn, is voor de inschrijver daarentegen wel een groot risico. De inschrijver kan daar immers geen invloed op uitoefenen. Een keuze voor een ander elektronisch systeem is onmogelijk.

Huidige wettelijke regeling te mager

Op dit moment zijn inschrijvers bij storingen overgeleverd aan de gratie en welwillendheid van de aanbestedende dienst. Artikel 2.109(1) Aw bepaalt voor zulke gevallen:

“In geval van een storing van het elektronische systeem door middel waarvan de inschrijving ingediend moet worden, waardoor het indienen van de inschrijving kort voor het verstrijken van de uiterste termijn niet mogelijk is, kan de aanbestedende dienst deze termijn na afloop van de uiterste termijn verlengen, mits hij nog geen kennis heeft genomen van de inhoud van enige inschrijving”.

Indien de aanbestedende dienst bereid is gebruik te maken van deze discretionaire bevoegdheid, vereist het gelijkheidsbeginsel dat alle niet-afgewezen gegadigden en inschrijvers van deze verlenging in kennis worden gesteld. Allen moeten bovendien de gelegenheid krijgen hun inschrijving binnen de verlenging te wijzigen of aan te vullen (artikel 2.109(2) Aw).

Storingen zijn geen academisch probleem. Het komt in de praktijk regelmatig voor dat elektronische systemen als TenderNed niet (geheel) blijken te functioneren.

• De Minister van Economische Zaken antwoordde in 2015 op Kamervragen dat aanbestedende diensten jaarlijks “enkele tientallen malen” van artikel 2.109(1) Aw gebruik maken (Kamerstukken II 2014-2015, aanhangsel 2749).

• Het aantal situaties waarin een aanbestedende dienst met een storing wordt geconfronteerd en op een andere wijze coulance betracht, bijvoorbeeld door een kleine termijnoverschrijding door de vingers te zien, is vermoedelijk een veelvoud van deze schatting door het kabinet.

• Onduidelijk blijft in hoeveel gevallen er wel sprake is van een storing, maar de aanbestedende dienst weigert gebruik te maken van de mogelijkheid te verlengen (of dat niet meer mag, omdat hij al kennis heeft genomen van één of meer inschrijvingen).

Reden waarom de wetgever nu een aanvulling voorstelt op de Aanbestedingswet 2012 (“Aw”).

Aanvulling in wetsvoorstel

De wetgever stelt in het wetsvoorstel ter implementatie van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen een aanvulling voor op de huidige regeling. Artikel 2.109a(1) Aw zal gaan bepalen, mits aangenomen:

“1. Onverminderd artikel 2.109 wordt in geval van een storing van het elektronische systeem door middel waarvan de inschrijving ingediend moet worden, waardoor het indienen van de inschrijving kort voor het verstrijken van de uiterste termijn niet mogelijk is, een inschrijving aangemerkt als tijdig te zijn ingediend, indien:

(1) de inschrijver vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn een versleutelde waarde van zijn inschrijving en een beschrijving van de objectieve wijze waarop deze is berekend, indient bij de aanbestedende dienst,

(2) de inschrijver de inschrijving na het verstrijken van de inschrijvingstermijn en binnen één werkdag na het verstrijken van die termijn indient bij de aanbestedende dienst, en

(3) de aanbestedende dienst vaststelt dat de versleutelde waarde van de inschrijving, bedoeld in onderdeel a, identiek is aan de versleutelde waarde van de inschrijving, bedoeld in onderdeel b”.

Een inschrijving is in het nieuwe systeem alleen dan tijdig gedaan, indien de versleutelde waarde van de inschrijvingen vóór en ná verstrijken van de termijn volledig identiek is. Dit in verband met het gelijkheidsbeginsel. De inschrijving moet voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn gereed zijn voor indiening (Kamerstukken II 2015-2016, 34329 nr. 3. (MvT), p. 79).

Onder ‘elektronische systeem’ vallen overigens ook randsystemen, zoals onontbeerlijke middelen voor controle op de e-authenticatie of de elektronische handtekening (Kamerstukken II 2015-2016, 34329, nr. 3 (MvT), sub 2.109a).

Jurisprudentie is verdeeld

Op dit moment komt het bij storingen niet vaak tot procedures. Waar een rechter zich erover buigt, hangt het af van de omstandigheden van het geval hoe daarover wordt geoordeeld:

• De Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde bijvoorbeeld zeer streng. Toen een inschrijver kort voor de deadline geen TAN-code ontving, en daarover wilde procederen, werd de zaak afgedaan met een non liquet. De rechter oordeelde obiter dictum dat zelfs als de inschrijver geen bewijsnood had, het risico op inschrijven kort voor de deadline niet voor de aanbestedende dienst is, althans in die gevallen waarin uitdrukkelijk in de stukken is verwezen naar de algemene voorwaarden van – in dat geval – TenderNed, die daartegen waarschuwen (ECLI:NL:RBZWB:2015:2603, r.o. 4.4 t/m 4.5).

• Het Gerechtshof Den Haag nam een meer liberale houding aan. In een zaak waarin geen TAN-code was ingevoerd, omdat er volgens de inschrijving een storing was, liep ook zij tegen een non liquet aan. Echter in dit geval werd de inschrijver gered door het evenredigheidsbeginsel. Dat behelst onder meer de regel dat de reactie van een aanbestedende dienst op een verzuim in verhouding tot dat verzuim moet staan. Doorslaggevend in dit arrest lijkt de omstandigheid dat inschrijvers op drie verschillende manieren moesten inschrijven (TenderNed, USB, hard copy). Alleen TenderNed was niet gelukt. Vast stond dat de overige inschrijvingen tijdig waren en ongewijzigd (Gerechtshof Den Haag 23 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1588 (Haskoning)).

• De Commissie van Aanbestedingsexperts constateerde dat artikel 2.109 Aw geen verplichting voor de aanbestedende dienst bevat. Het was mogelijk het risico in de precontractuele fase van systeem- en internetstoringen geheel bij de inschrijver neer te leggen, door dat op te nemen in de aanbestedingsstukken (CvA, Advies 102).

Tips voor inschrijvers

1. Voorkomen is beter dan genezen. Begin tijdig met het indienen van een inschrijving.

2. Als er een storing blijkt te zijn, stuur dan voor de deadline de versleutelde waarde van uw inschrijving met een beschrijving van de objectieve berekening naar de aanbestedende dienst, gevolgd door de inschrijving zelf. Die mag op elke wijze worden ingediend – ook hard copy – maar wel binnen één werkdag na sluiten deadline.

3. Kijk wat er in de aanbestedingsstukken is bepaald over storingen bij TenderNed (of enig ander door de aanbestedende dienst geselecteerd elektronisch systeem). Hoe minder duidelijk het risico verlegd is naar inschrijvers, hoe meer aanknopingspunten te betogen dat een storing niet voor uw risico komt als inschrijver.

4. Check de algemene voorwaarden, website en Q& van TenderNed (of enig ander door de aanbestedende dienst geselecteerd elektronisch systeem). Mogelijk staan daarin aanknopingspunten te betogen dat u in lijn met de instructies bij storingen hebt gehandeld.

5. De achtergrond van het aanbestedingsrecht is het organiseren van optimale concurrentie ten behoeven van het publiek (effectieve mededinging). Wellicht is een aanbestedende dienst gevoelig voor het argument dat onnodig terzijde leggen afbreuk doet aan de concurrentie en de opdracht maatschappelijke meerwaarde te genereren (artikel 1.4(2) Aw).

Meer weten over de nieuwe Aanbestedingswet 2012?

Mail vrijblijvend met onze gespecialiseerde advocaat Martijn Jongmans (Contact, LinkedIn).