Nieuwe Aanbestedingswet (1): Keurmerken

Het aanbestedingsrecht gaat veranderen. De herziene Europese aanbestedingsrichtlijnen voor overheidsopdrachten, speciale sectoropdrachten en de nieuw geïntroduceerde concessierichtlijn (Richtlijn 2014/24/EU; Richtlijn 2014/25/EU; Richtlijn 2014/23/EU) moesten uiterlijk 18 april 2016 omgezet zijn in nationale regelgeving. Maar deze deadline wordt niet gehaald. Het kabinet denkt nu aan implementatie per 1 juli 2016. Het bijbehorende wetsvoorstel ligt nog bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2015-2016, 34 329). In deze blogserie besteedt BANNING Legal & Tax aandacht aan de belangrijkste wijzigingen. In deze bijdrage: Mag een aanbestedende dienst inschrijvers om een keurmerk vragen?

De Aanbestedingswet 2012 (“Aw”) biedt geen ruimte tot het voorschrijven van een keurmerk (artikel 2.76(5) Aw). Dit strikte en nogal formalistische verbod komt te vervallen. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven krijgen de mogelijkheid een specifiek keurmerk te eisen, mits:

– de keurmerkeisen alleen betrekking hebben op criteria die verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht en geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van het werk, de levering of de dienst die het voorwerp van de opdracht vormen;

– de keurmerkeisen zijn gebaseerd op objectief controleerbare en niet-discriminerende criteria;

– het keurmerk is vastgesteld in een open en transparante procedure waaraan alle belanghebbenden, waaronder overheidsinstanties, consumenten, sociale partners; fabrikanten, distributeurs en niet-gouvernementele organisaties, kunnen deelnemen;

– het keurmerk voor alle betrokken partijen toegankelijk is; en

– de keurmerkeisen worden vastgesteld door een derde partij op wie de ondernemer die het keurmerk aanvraagt, geen beslissende invloed uitoefent.

De aanbesteder moet ook altijd een ander keurmerk accepteren, als daaruit blijkt dat de inschrijver of inschrijving voldoet aan de gestelde eisen. Of, indien de inschrijver een bepaald keurmerk niet tijdig kon verkrijgen, een ander bewijsmiddel.

Volgens de memorie van toelichting kan het eisen van een keurmerk een goede manier zijn om inschrijvers te laten aantonen dat ze voldoen aan de gestelde eisen. De wetgever maakt daarbij de kanttekening dat de aanbesteder zich dient te realiseren dat het verkrijgen van keurmerken aanzienlijke kosten mee kan brengen voor ondernemers (administratieve lastenverzwaring). Met name voor het midden- en kleinbedrijf zijn de kosten van het hebben van een groot aantal keurmerken niet altijd op te brengen. Verder wijst de wetgever erop dat keurmerken of certificaten innovatie kunnen belemmeren, omdat nieuwe, innovatieve oplossingen (nog) niet zijn gecertificeerd.

Vanwege deze mogelijke nadelen dienen aanbesteders telkens een weloverwogen keuze te maken, of het eisen van een keurmerk bij een bepaalde aanbesteding proportioneel is.

Commentaar

Of het voorschrijven van keurmerken na inwerkingtreding van de gewijzigde Aanbestedingswet een grote vlucht zal nemen, valt te bezien. Met name het voorschrift dat keurmerkeisen alleen betrekking mogen hebben op criteria die verband houden met de opdracht lijkt in veel gevallen een belemmering op te werpen om een keurmerk voor te schrijven. De meeste keurmerken stellen immers ook eisen aan de organisatie die het keurmerk voert.

Tips voor inschrijvers

Inschrijvers die bezwaar willen maken tegen het onnodig of gratuit opleggen van de eis een keurmerk te fourneren, kunnen onder meer de volgende acties overwegen:

– Ter discussie stellen dat aan de opgesomde voorwaarden is voldaan om deze eis überhaupt te mogen stellen.

– Wijzen op de onevenredige administratieve lastenverzwaring die gepaard gaat met het gevraagde keurmerk. In tijd, geld en energie.

– Alternatieve bewijsmiddelen overleggen waaruit blijkt dat de inschrijver voldoet aan hetgeen de aanbesteder met het keurmerk bevestigd wil zien.

Meer weten over de nieuwe Aanbestedingswet 2012?

Mail vrijblijvend met onze gespecialiseerde advocaat Martijn Jongmans (Contact, LinkedIn).