Keuze voor toewijzing op basis van laagste prijs vereist goede motivatie – Advies voor Contractbeheer

Franchises worden opgezet om de concurrentiekracht te versterken. Echter, franchises zijn niet uitgesloten van de mededingingsregelgeving. Dit wordt onder andere gesymboliseerd door de uitspraak van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in de Wasserijen-zaak, waarin vier franchisenemers een aanzienlijke kartelboete van in totaal EUR 18,362 miljoen opgelegd kregen.

Wat was de fout van de vier franchisenemers? Ze hadden samen een ‘Rentex-formule’ ontwikkeld, die ondergebracht was bij de franchisegever, Rentex Nederland B.V. Dezelfde vier franchisenemers sloten vervolgens franchiseovereenkomsten met deze vennootschap. Met deze constructie wilde ze Rentex als franchise door heel Nederland uitrollen.

Door deze constructie ondervonden de franchisenemers problemen bij de evaluatie van de NMa. De NMa keurde de afspraken ‘horizontaal’ (dat wil zeggen: de afspraken tussen de franchisenemers/aandeelhouders als concurrenten). Dit in plaats van ‘verticaal’ (dat wil zeggen: de afspraken tussen de franchisegever en de franchisenemers als niet-concurrenten).

In hun beoordeling, besloot de NMa een kartelboete op te leggen aan de vier franchisenemers. Voornamelijk was de NMa van mening dat de franchisenemers geen regionale afspraken hadden moeten maken, iets dat ze wel hadden gedaan. Dit gebeurde op twee manieren:

1. De franchisenemers, ook de oprichters/aandeelhouders, voerden een verbod op actieve acquisitie in. Dit betekende dat ze niet naar buiten mochten treden met offertes of klantwerving buiten hun eigen regio.
2. De partijen stemden in met een verbod op passieve acquisitie. Dit impliceerde dat klanten van buiten hun regio verwezen moesten worden naar de lokale franchise (of andersom, omzet moest verdeeld worden).

Het is belangrijk om op te merken dat marktverdeling (of andere vormen van territoriaal bescherming) tussen ‘horizontale’ marktdeelnemers, de concurrenten, volgens de huidige wet verboden is. Dit geldt ook voor franchiseovereenkomsten.

Het NMa-besluit kan echter voor discussie zorgen. Zo is bijvoorbeeld hun ‘definitie’ van een franchiseovereenkomst erg simplistisch. Zij stellen dat franchisegevers en franchisenemers onafhankelijke entiteiten moeten zijn, wat wij oneens zijn. Er zijn veel formules, al dan niet voormalige inkooporganisaties, die door de jaren heen zich hebben ontwikkeld tot franchiseorganisaties op basis van een coöperatiemodel.

Wat kunnen franchisegevers of franchisenemers hieruit leren? Welnu, de mededingingswetgeving, en met name het kartelverbod, is geen lachertje. Vooral als je een franchisenemer en tegelijkertijd aandeelhouder bent, is het zaak om voorzichtig te zijn. Het is daarom vaak verstandig om belangrijke contracten, zoals je franchiseovereenkomst, vooraf te laten controleren door een specialist, zodat je zeker weet dat je binnen de regels blijft.