Kartelboetes vernietigd wegens onrechtmatig gebruik telefoontaps

Kartelboetes vernietigd wegens onrechtmatig gebruik telefoontaps. De ACM had telefoontaps afkomstig van het OM niet mogen gebruiken als bewijs in een kartelprocedure . Om die reden heeft de rechtbank Rotterdam de forse boetes vernietigd die door de ACM in 2010 zijn opgelegd aan bouwbedrijf X en twee feitelijk leidinggevenden wegens overtreden van het kartelverbod.

In 2007 startte de Rijksrecherche, vallend onder het Openbaar Ministerie (‘OM’), een onderzoek naar ambtelijke corruptie  waar ook enkele bouwbedrijven bij betrokken zouden zijn . In het kader van dit onderzoek tapte de Rijksrecherche telefoongesprekken. In deze gesprekken meende het OM te horen dat de bouwbedrijven onderling prijsafspraken zouden maken.

Hierop stelde het OM de tapverslagen ter beschikking aan de Autoriteit Consument & Markt (‘ACM‘) (voorheen de NMa), waarna de ACM een onderzoek instelde naar een overtreding van het kartelverbod door  deze bouwbedrijven. Op 16 december 2008 gaf de Officier van Justitie formeel toestemming aan de ACM om de tapverslagen te gebruiken.

De bewijsvoering in dit onderzoek werd grotendeels gebaseerd op de tapverslagen. Na het onderzoek stelde de ACM zich op het standpunt dat bouwbedrijf X met een andere onderneming in de periode maart 2008 tot en met december 2008 inschrijfcijfers (ten behoeve van aanbestedingen) heeft uitgewisseld over hun voorgenomen inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving. Dit wordt ook welcover pricing genoemd. Aan bouwbedrijf X werd een boete van EUR 3 miljoen opgelegd. Twee feitelijk leidinggevenden  van X  (natuurlijke personen) werden beboet voor respectievelijk EUR 100.000,- en EUR 250.000,-

Standpunt beboette partijen

Bouwbedrijf X en de feitelijk leidinggevenden stelden zich in onderhavige procedure primair op het standpunt dat de verstrekking van de telefoontaps door het OM aan de ACM onrechtmatig is en dat dit bewijs niet gebruikt had mogen worden. De telefoontaps zijn verstrekt op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (‘Wjsg’). Op basis van deze wet mogen uitsluitend strafvorderlijk gegevens worden verstrekt. Betoogd wordt dat van dergelijke gegevens geen sprake is. De feitelijk leidinggevenden zijn bovendien van mening dat de huidige opsporingsbevoegdheden van de ACM kennelijk niet toereikend zijn. Indien de ACM gebruik wil maken van telefoontaps, dan is het de geëigende weg om de Mededingingswet op dit punt aan te passen.

Oordeel rechtbank

Onder verwijzing van artikel 8 EVRM stelt de rechtbank dat een ieder recht heef op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven. Het afluisteren van gesprekken vormt een inmenging op het recht op privacy. Inbreuk op dit recht is slechts toegestaan voorzover dat bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, in het belang van onder meer het economisch welzijn van het land. De rechtbank stelt vervolgens vast dat wel sprake was van verstrekking van strafvorderlijk gegevens en de Wjsg van toepassing is op verstrekking van de tapverslagen door het OM aan de ACM. De Wjsg vereist dat gegevens verstrekt mogen worden indien sprake is (i) van een zwaarwegend algemeen belang en (ii) een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging door de Officier van Justitie. Ook dienen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te worden genomen.

In het faxbericht van de Officier van Justitie aan de ACM op 16 december 2008 geeft de Officier enkel aan dat hij toestemming geeft voor het gebruik van de tapverslagen. De rechtbank is van mening dat dit geen kenbare, toetsbare afweging is. Om die reden oordeelt de rechtbank dat de ACM de telefoontaps niet had mogen gebruiken als bewijs. De rechten van artikel 8 EVRM, die juist worden gewaarborgd door de Wjsg, zijn immers in het gedrang. Zonder een dergelijke kenbare belangenafweging kan niet worden getoetst of bij verstrekking van de gegevens de bescherming van het recht op privacy in acht is genomen. Degene wiens informatie is verstrekt, kan hierdoor niet nagaan om welke reden de inbreuk op zijn privacy gerechtvaardigd is.

De ACM had zich gelet hierop in een vroeg stadium van het onderzoek moeten afvragen of sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en om welke reden verstrekking van de telefoontaps met het oog daarop noodzakelijk was. Daarbij komt dat de ACM niet zelf de bevoegdheid heeft om telefoons te tappen, hetgeen een bewuste keuze van de wetgever is. Dit alles heeft tot gevolg dat de tapverslagen niet kunnen dienen als bewijs in onderhavige zaak.

Nu de bewijsvoering in deze zaak geheel is geënt op de tapverslagen of verklaringen naar aanleiding van de tapverslagen, is onvoldoende bewezen dat de overtreding is begaan door bouwbedrijf X en de twee feitelijk leidinggevenden. De boetes zijn dan ook ten onrechte opgelegd en worden vernietigd door de rechtbank.