Kan browse-wrapping leiden tot de totstandkoming van een overeenkomst of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden?

Wat begon als een zaak over de regelgeving betreffende bescherming van databanken eindigt (?) via een arrest van het Hof van Justitie en een arrest van de Hoge Raad in een arrest over het sluiten van een overeenkomst via browse-wrapping van het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2018:61).

Feiten

Wat wil het geval? Ryanair verkoopt via haar website vluchten naar diverse bestemmingen. PR Aviation exploiteert de website www.wegolo.nl. Bezoekers kunnen via deze website prijzen vergelijken van vluchten van 75 low budget operators waaronder Ryanair. Voorts kunnen zij er voor kiezen om via deze website een vlucht te boeken bij een van deze luchtvaartmaatschappijen. Met andere woorden: Trivago maar dan voor vluchten in plaats van hotels. Ryanair wil voorkomen dat PR Aviation op deze wijze gebruik maakt van haar website. Zij wendt zich tot de rechter. Een van de rechtsgronden van haar vordering om dit gebruik te verbieden is wanprestatie: PR Aviation schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst die zij met Ryanair sluit over het gebruik van de website. De totstandkoming van die overeenkomst zou als volgt moeten verlopen. Ryanair biedt het gebruik van haar website aan onder de voorwaarde van toepasselijkheid van de gebruiksvoorwaarden, welke gebruiksvoorwaarden door Ryanair zijn gepubliceerd op haar website. Dit aanbod wordt door de bezoeker aanvaard door te surfen op de website. Deze wijze van sluiten van overeenkomsten wordt ook wel aangeduid met de term ‘browse-wrapping’. Browse-wrapping is gebaseerd op de rechtsregel van art. 3:37 lid 1 BW, die inhoudt dat een verklaring in iedere vorm kan geschieden en besloten kan liggen in een of meer gedragingen. Dat wil in dit geval zeggen dat PR Aviation heeft verklaard het aanbod van Ryanair te aanvaarden door te surfen op haar website: de aanvaardingsverklaring ligt besloten in het surfen.

PR Aviation ontkent met het surfen de gebruiksvoorwaarden van Ryanair te hebben willen aanvaarden. Juridisch stelt zij dat aan haar verklaring geen wil ten grondslag lag. Naar Nederlands recht is er ondanks het ontbreken van de vereiste wil toch sprake van een aanvaarding (rechtshandeling) als Ryanair het surfgedrag van PR Aviation overeenkomstig de zin die zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een tot haar gerichte verklaring die strekt tot aanvaarding van het aanbod. Zie art. 3:35 BW.

Overwegingen Hof Den Haag

Als gevolg van de ontkenning van PR Aviation moet het Hof Den Haag de vraag beantwoorden of Ryanair het surfgedrag van PR Aviation redelijkerwijs heeft kunnen opvatten als de verklaring van aanvaarding van de gebruiksvoorwaarden. Op grond van de regels van internationaal privaatrecht is het Hof Den Haag van oordeel dat hij deze vraag moet beantwoorden naar Iers recht. Wat daar ook van zij, voor de Nederlandse rechtspraktijk is belangrijker dat het hof in verschillende overwegingen (zie overwegingen 53 en 96 van het arrest) zich uitspreekt over hoe naar zijn oordeel naar Nederlands recht deze vraag moet worden beantwoord.

Het Hof beantwoordt de vraag ontkennend. Hij maakt een onderscheid tussen click-wrapping en browse-wrapping. Een click-wrap overeenkomst is een overeenkomst die een aanvaardingshandeling van de website-gebruiker vereist, zoals een klik op de knop met een tekst als ‘ ik ga akkoord met de voorwaarden’ of het aanvinken van een vakje naast een dergelijke tekst. Volgens het browse-wrapping concept is er geen specifieke aanvaardingshandeling vereist. Dit concept berust op de  gedachte dat de gebruiker van de website gebonden is aan de voorwaarden die via een hyperlink onderaan de pagina’s van de website kunnen worden geraadpleegd, wanneer hij gebruik maakt van de website door verder te gaan dan de beginpagina. Het hof merkt op dat het duidelijk zal zijn dat, algemeen gezegd, in geval van click-wrapping eerder sprake zal zijn van aanvaarding dan in het geval van browse-wrapping (zie overweging 32 van het arrest). Het hof komt na een analyse van het Ierse recht tot de conclusie dat er volgens dit recht onder de gegeven omstandigheden geen overeenkomst tot stand komt via browse-wrapping en merkt in overweging 96 van het arrest op dat dit onder Nederlands recht niet anders zou zijn. Om aanvaarding van de voorwaarden te kunnen aannemen is naar het oordeel van het hof meer nodig. Daarvoor is bijvoorbeeld vereist dat de gegevens van de website door een technische maatregel pas worden vrijgegeven aan de bezoeker van de website nadat hij zich expliciet akkoord heeft verklaard met de gebruiksvoorwaarden.

Betekenis arrest voor de rechtspraktijk

Het arrest van het Hof Den Haag, dat ik hiervoor besprak, ging over de totstandkoming van een overeenkomst betreffende het gebruik van de website door middel van browse-wrapping. Het arrest is ook van belang voor het antwoord op de vraag hoe de exploitant van een website er voor kan zorgen dat zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn op overeenkomsten met betrekking tot zijn producten of diensten, die hij met de bezoekers van de website sluit. Bijvoorbeeld een online boekenwinkel sluit via internet koopovereenkomsten met kopers en wil dat op deze overeenkomst zijn algemene leveringsvoorwaarden van toepassing zijn. Algemene voorwaarden zijn van toepassing als zij door de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zijn aanvaard. Voor de aanvaarding van algemene voorwaarden gelden dezelfde juridische eisen als die gelden voor de totstandkoming van de overeenkomst door aanbod en aanvaarding. Dit betekent naar mijn oordeel dat volgens het Hof Den Haag niet kan worden volstaan met het vermelden van de algemene voorwaarden op een webpagina tijdens het bestelproces, maar dat voor aanvaarding van de algemene voorwaarden meer nodig is. Ik neem aan dat ook naar het oordeel van het Hof Den Haag algemene voorwaarden kunnen worden aanvaard door tijdens het bestelproces de koper te vragen te klikken op een knop met de tekst ‘ik ga akkoord met de algemene voorwaarden’ of een vakje naast een dergelijke tekst aan te vinken en de volgende stap in het online bestelproces te blokkeren als de koper deze handeling niet verricht.

Om misverstanden te voorkomen wijs ik erop dat een exploitant van een website er verstandig aan doet om de koper in dat geval ook een redelijke mogelijkheid te geven om kennis te nemen van de inhoud van de algemene voorwaarden en om deze op te slaan, bijvoorbeeld door hem in de gelegenheid te stellen de algemene voorwaarden via een hyperlink te raadplegen en te downloaden. Doet een exploitant van een website dit niet, dan loopt hij het risico dat een bezoeker van de website de nietigheid van een beding in de algemene voorwaarden inroept. Ik verwijs naar art. 6:233-234 Burgerlijk Wetboek.

Tot slot kan nog de vraag rijzen wat de betekenis is van het arrest van het Hof Den Haag op zogenaamde disclaimers op websites, bijvoorbeeld een verklaring dat de exploitant van de website niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van onjuiste informatie op de website. Een dergelijke disclaimer kan langs twee wegen juridische betekenis krijgen, langs de weg van contractuele beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid of langs de weg van een waarschuwing om aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad te beperken of uit te sluiten. Beoogt een exploitant van een website op de eerste wijze door middel van een disclaimer zijn aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten, dan doet hij er verstandig aan om de website zo in te richten dat de bezoeker geen kennis kan nemen van de informatie op de website tenzij hij expliciet de beperking van de aansprakelijkheid aanvaardt bijvoorbeeld door op een knop met bijpassende tekst te klikken. Anders is er de kans dat de bezoeker betwist dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. De tweede wijze is meer te beschouwen als een waarschuwingsbord, zoals een bord bij een bouwterrein waarop wordt gewaarschuwd voor de gevaren verbonden aan het betreden van het bouwterrein. Voor de exploitant van de website die langs deze weg zijn aansprakelijkheid jegens bezoekers van de website wil beperken, is het hiervoor behandelde arrest van het Hof Den Haag naar mijn mening minder relevant.

Heeft u hier vragen over? Neem dan gerust contact op met Rob van Esch (E: r.vanesch@banning.nl, M: 06-229 208 65).