EU Concurrentieregels voor Distributieovereenkomsten #2: Agentuurovereenkomsten

Waarom is mededingingsrecht belangrijk in de distributiecontext?

Artikel 101(1) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (‘VWEU’) verbiedt anticompetitieve overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen. Overeenkomsten die Artikel 101(1) schenden, zijn nietig en kunnen uw bedrijf blootstellen aan boetes en/of schadevergoedingen voor nationale rechtbanken en/of mededingingsautoriteiten. Dit is met name belangrijk binnen de context van distributieovereenkomsten, waarbij private partijen (d.w.z. uw klanten en concurrenten) vaak het meest geneigd zijn om naar de rechtbank te stappen of klachten in te dienen bij mededingingsautoriteiten.

Deze blog maakt deel uit van een reeks waarin we richtlijnen geven over de meest relevante onderwerpen van het EU-mededingingsrecht voor distributieovereenkomsten. In deze tweede blog bespreken we het mededingingsrechtelijk kader voor Agentuurovereenkomsten.

Wat houdt dat in?

Een agent is een rechtspersoon of een natuurlijk persoon die is belast met de bevoegdheid om namens een andere persoon (‘de principaal’) contracten te onderhandelen en/of af te sluiten, hetzij in eigen naam of in naam van de principaal, voor de aankoop van goederen of diensten door de principaal, of de verkoop van goederen of diensten geleverd door de principaal.

Uitzondering op het kartelverbod voor “echte” agentuurovereenkomsten

Er wordt een uitzondering gemaakt op het algemene kartelverbod met betrekking tot agentuurovereenkomsten. Echter, alleen “echte” agentuurovereenkomsten kunnen profiteren van deze uitzondering, d.w.z. agentuurovereenkomsten waarbij de agent geen of slechts onbeduidende financiële of commerciële risico’s draagt in verband met de contracten die namens de principaal worden afgesloten of onderhandeld. Indien de principaal deze risico’s draagt, zullen de principaal en de agent voor mededingingsrechtelijke doeleinden worden beschouwd als één onderneming en is het kartelverbod niet van toepassing.

Als de toets voor de echte agentuur niet wordt gehaald, gelden de gewone mededingingsregels voor onafhankelijke distributeurs. Dit betekent bijvoorbeeld dat de agent niet verplicht kan worden om een bepaald vast prijsniveau toe te passen, of dat hij niet verboden kan worden om zaken te doen met bepaalde klanten of in bepaalde gebieden.

Omdat het een uitzondering op het algemene kartelverbod vormt, moeten de voorwaarden voor het categoriseren van een overeenkomst als een echte agentuurovereenkomst strikt worden geïnterpreteerd.

Belangrijkste regels

De Vertical Guidelines verduidelijken dat er drie soorten financiële of commerciële risico’s van belang zijn voor de categorisering van een overeenkomst als een echte agentuurovereenkomst:

(a)   contractspecifieke risico’s: Dit zijn risico’s die direct gerelateerd zijn aan de contracten die de agent namens de principaal afsluit en/of onderhandelt, zoals de financiering van voorraden, kosten van transport, aansprakelijkheid ten opzichte van derden voor schade veroorzaakt door de verkochte producten etc.;

(b)   risico’s gerelateerd aan marktspecifieke investeringen: Dit zijn investeringen die specifiek nodig zijn voor het soort activiteit waarvoor de agent door de principaal is aangesteld (d.w.z. investeringen die nodig zijn om de agent in staat te stellen een bepaald soort contract te sluiten en/of te onderhandelen). Dergelijke investeringen zijn doorgaans verzonken, wat betekent dat ze bij beëindiging van die activiteit niet voor andere activiteiten kunnen worden gebruikt of kunnen worden verkocht, behalve tegen een aanzienlijk verlies;

(c)   risico’s gerelateerd aan overige activiteiten die de agent op de markt voor hetzelfde product moet ondernemen namens de principaal op eigen risico, tenzij deze volledig worden vergoed door de principaal.

De vraag naar risico moet worden beoordeeld op basis van de economische realiteit van de situatie, in plaats van de juridische vorm van de overeenkomst.

Veelgestelde vragen

Is het mogelijk om te vertrouwen op de uitzondering van de echte agent als de agent eigenaar wordt van de contractgoederen?
Kenmerkend voor de uitzondering van de echte agent is dat de agent niet de eigenaar wordt van de goederen die onder de agentuurovereenkomst worden verkocht. Echter, als de agent tijdelijk, voor een zeer korte periode, eigenaar wordt van de contractgoederen terwijl hij deze verkoopt namens de principaal, sluit dit het bestaan van een agentuurovereenkomst die buiten de reikwijdte van Artikel 101(1) TFEU valt niet uit, mits de agent geen kosten of risico’s draagt in relatie tot de eigendomsoverdracht.

Is het mogelijk voor een “echte agent” om namens meer dan één principaal te onderhandelen en/of contracten af te sluiten?
Ja, dat is mogelijk. Echter, het is minder waarschijnlijk dat een agentuurovereenkomst zal worden gecategoriseerd als buiten de reikwijdte van Artikel 101 (1) TFEU vallend, wanneer de agent onderhandelt en/of contracten afsluit namens een groot aantal principaals.

Kunnen ‘dual role agents’ (d.w.z. ondernemingen die zowel als agent als wederverkoper optreden voor dezelfde principaal in relatie tot producten die tot dezelfde productmarkt behoren) zich kwalificeren als een echte agent?
Ja, op voorwaarde dat:

• de activiteiten en risico’s die door de agentuurrelatie worden gedekt, effectief kunnen worden afgebakend;
• de agentuurrelatie niet wordt opgedrongen aan de agent (bijvoorbeeld, de agentuurrelatie mag niet de facto worden opgelegd door de principaal door te dreigen met het beëindigen of verslechteren van de distributierelatie); en
• alle risico’s & investeringen gerelateerd aan de agentuurrelatie worden gecompenseerd.

Als u vragen heeft over de inhoud van deze blog, neem dan contact op met Minos van Joolingen, Martijn Jongmans of Sophia Wittkämper van het Competition & Regulatory team van Banning, telefoonnummer +31 73 692 77 52.