Doorstart na faillissement: overname personeel, misbruik en raadpleging OR

De doorstart van drogisterijketen DA heeft bij diverse partijen vraagtekens opgeroepen. Zo is door vakbonden en franchisenemers de vraag opgeworpen of dit niet een vooropgezette strategie was en daarmee of het faillissement wel onontkoombaar was.

Er ontstaat regelmatig discussie over de vraag of misbruik wordt gemaakt van een faillissement en of eigenlijk niet al het personeel moet worden overgenomen bij een doorstart. Dit speelde bijvoorbeeld naar aanleiding van de doorstart van kinderopvangorganisatie Estro en van garnalenleverancier Heiploeg middels een pre-packfaillissement.

Naar aanleiding van de discussie heeft de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid onderzoek laten uitvoeren door de Vrije Universiteit naar de rechtspositie van werknemers. Ook is de Commissie Bevordering Medezeggenschap van de Sociaal Economische Raad geraadpleegd. Deze commissie heeft op 14 december 2015 gereageerd.

Wat is nu de stand van zaken?

i) Overname van personeel

In het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat in geval van een overgang van onderneming het personeel van rechtswege (en met behoud van rechten en plichten) mee over gaat naar de verkrijgende onderneming. Wordt bijvoorbeeld een bepaalde activiteit gekocht, dan kan het zo zijn dat de koper alle met de activiteit verbonden werknemers in dienst krijgt.

Deze wettelijke bepalingen zijn niet van toepassing, indien sprake is van een faillissement. Wordt doorgestart na een faillissement, dan gaan de werknemers dus niet van rechtswege mee over. Het staat de overnemende partij vrij om te bezien wie wel of niet in dienst wordt genomen en op basis van welke arbeidsvoorwaarden.

De Nederlandse wettelijke bepalingen zijn gebaseerd op een Europese richtlijn. Deze richtlijn biedt bescherming aan werknemers bij een overgang van onderneming. Een faillissement wordt daarbij gezien als een liquidatie van een onderneming. Dit laatste is nu het punt waarover discussie is ontstaan. Is een doorstart (al dan niet middels een pre-pack) nog wel te beschouwen als de liquidatie van een onderneming? In de literatuur is gewaarschuwd dat het Europese Hof in haar streven om werknemers te beschermen nog weleens ver wil gaan en dat het om die reden zeker voorstelbaar is dat onderscheid gemaakt gaat worden tussen de faillissementsprocedure met het oog op liquidatie en de faillissementsprocedure met het oog op doorstart.

Van belang hierbij is dat Nederland het enige land is dat de toepasselijkheid van de bepalingen met betrekking tot overgang van onderneming volledig heeft uitgesloten bij een faillietverklaring. Minister Asscher heeft aangekondigd te zullen bestuderen of aanpassing van de regelgeving noodzakelijk is. Mocht het zo ver komen, dan betekent dit overigens nog niet dat de regels van overgang onverkort van toepassing worden. Het is namelijk mogelijk om te kiezen voor een ‘zachter’ regime ingeval van insolventie. Zo kan de wetgever een verlicht ontslagregime laten gelden of de mogelijkheid tot wijziging van arbeidsvoorwaarden introduceren.

ii) Misbruik van faillissementsrecht

Misbruik van faillissementsrecht wordt zelden aangenomen. Dit kan het geval zijn, indien de bevoegdheid om faillissement aan te vragen wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft onlangs geoordeeld dat dit het geval was. Volgens het hof bleek uit het faillissementsverslag dat de reden voor de aanvraag was gelegen in het feit dat een lopende ontslagprocedure werd geblokkeerd door een ziekmelding. Daarmee had de werkgever de verdenking op zich geladen dat de aanvraag van het faillissement was ingegeven om toch afscheid te kunnen nemen van bepaalde werknemers. Dit werd gezien als misbruik.

Een paar weken later heeft hetzelfde hof (maar in een andere samenstelling) in een arrest een paar indicatoren gegeven om te kunnen beoordelen of sprake is van misbruik:

“a. de onderneming vraagt zelf het faillissement aan;

b. de financiële noodzaak – indien aanwezig – vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;

c. de aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;

d. op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;

e. de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder; en

f. de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.”

In het geval dat voor lag werd geen misbruik aangenomen, ook al was sprake van meerdere indicatoren.

iii) Medezeggenschap

In de praktijk wordt vaak aangenomen dat de regels van medezeggenschap (zoals o.a. neergelegd in de Wet op de ondernemingsraden) niet van toepassing zijn in geval van insolventie. Om die reden is de Commissie Bevordering Medezeggenschap gevraagd te bezien in hoeverre meer bekendheid kan worden gegeven aan het feit dat het omgekeerde het geval is. De commissie heeft in dat kader een aantal suggesties gedaan ter bevordering van medezeggenschap in geval van faillissement. Deze suggesties zijn:

• Bij indiening van een faillissementsaanvraag dient de ondernemer/bestuurder een kopie aan de OR te verstrekken;
• De faillissementsaanvraag kan worden uitgebreid, zodat de rechter c.q. rechter-commissaris kan beoordelen of de curator de van toepassing zijnde medezeggenschapsregels heeft nageleefd;
• De OR dient te worden gezien als belanghebbende in de procedure om op te komen tegen handelingen van de curator;
• Bepaalde wettelijke termijnen dienen te worden verkort om recht te doen aan de tijdsdruk die geldt voor beslissingen in een faillissementssituatie.

Of nadere maatregelen genomen gaan worden ter versterking van de positie van werknemers is nog niet bekend, al ligt het wel in de lijn der verwachting. Mochten er verdere ontwikkelingen zijn, dan brengen wij u daarvan op de hoogte.