Aftellen naar Distributie Recht Centrum XV – Dubbele distributie (Uitbreiding van uitzondering voor groothandelaars en importeurs)

Wat?

Dubbele distributie vindt plaats wanneer een leverancier goederen of diensten zowel rechtstreeks als via onafhankelijke distributeurs verkoopt, en zo concurreert met deze onafhankelijke distributeurs op de downstream markt. Een klassiek voorbeeld hiervan zou een kledingmerkfabrikant zijn die zijn kleding in zijn eigen winkels verkoopt, maar daarnaast ook afhankelijk is van onafhankelijke detailhandelaars om de kleding in hun winkels te verkopen.

Dubbele distributie is geen nieuw fenomeen. Al in 2010 werd het door fabrikanten om verschillende redenen toegepast. Bijvoorbeeld om een voorbeeld te stellen voor hun onafhankelijke distributeurs in zogenaamde “flagship stores”, om meer keuze te bieden aan de eindklanten, etc. Gedurende het afgelopen decennium is dubbele distributie echter steeds belangrijker geworden door de aanzienlijke toename van online verkoop.

Het verhoogde gebruik van dubbele distributie heeft ertoe geleid dat de Europese Commissie heeft onderzocht of het bestaande wettelijke kader nog wel is aangepast aan de veranderde marktomstandigheden, maar het heeft er ook toe geleid dat belanghebbenden bepaalde tekortkomingen van het wettelijk kader hebben aangekaart. Deze blog bespreekt de uitbreiding van de uitzondering van dubbele distributie naar groothandelaren en importeurs. Blogpost nr. 16 zal zich richten op de specifieke marktaandeelgrens voor dubbele distributie die in juli 2021 in de ontwerpteksten werd geïntroduceerd. Tot slot zullen blogposts nr. 17 en 18 ingaan op informatie-uitwisseling in het kader van dubbele distributie.

Hoe nu?

De huidige Verordening inzake groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (de “VBER”) is van toepassing op verticale overeenkomsten, dat wil zeggen overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen tussen twee of meer ondernemingen die, voor de doeleinden van de overeenkomst of onderling afgestemde gedraging, op verschillende niveaus van de productie- of distributieketen opereren (artikel 1(a) VBER).

Daarom stelt Artikel 2(4) VBER dat de groepsvrijstelling niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die zijn aangegaan tussen concurrerende bedrijven. Er wordt echter een uitzondering gemaakt voor dubbele distributie “waar concurrerende ondernemingen een niet-reciprocale verticale overeenkomst aangaan en
1.de leverancier fabrikant en distributeur van goederen is, terwijl de koper een distributeur is en geen concurrerende onderneming op het niveau van de productie; of
2.de leverancier diensten levert op verschillende handelsniveaus, terwijl de koper zijn goederen of diensten levert op het detailhandelsniveau en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waar het de contractdiensten inkoopt.

In het huidige regime geldt de uitzondering dus niet voor alle vormen van dubbele distributie. De uitzondering van artikel 2(4)(a) VBER is alleen van toepassing in situaties waar de leverancier zowel fabrikant als distributeur van goederen is. Daardoor kunnen importeurs en groothandelaren die geen fabrikanten zijn, geen gebruik maken van de groepsvrijstelling wanneer ze concurreren met hun onafhankelijke distributeurs op de downstream markt.

Dit is vooral nadelig voor kleinere marktspelers. Verticale integratie is gemakkelijker te bereiken voor marktdeelnemers met meer financiële middelen. Kleinere fabrikanten zullen daarentegen eerder geneigd zijn gebruik te maken van onafhankelijke importeurs en groothandelaren om hun financiële risico te spreiden. Dit leidt in de praktijk tot ongelijke behandeling van vergelijkbare verticale overeenkomsten. Binnen hetzelfde distributienetwerk zal de VBER van toepassing zijn op sommige verticale overeenkomsten en niet op andere, zelfs als deze overeenkomsten dezelfde contractuele voorwaarden bevatten.

Laten we dit praktisch maken met een voorbeeld. Stel dat een Finse autofabrikant zijn modellen in Nederland en Spanje wil distribueren. In Spanje heeft de fabrikant een dochteronderneming (importeur A) die de auto’s zal importeren. In Nederland zal de fabrikant gebruik maken van een onafhankelijke importeur (importeur B). Importeurs A en B hebben elk een selectief distributienetwerk opgezet. Als beide importeurs A en B ook actief zijn op het detailhandelsniveau (bijvoorbeeld omdat ze rechtstreeks aan grotere eindklanten verkopen of enkele eigen dealerships hebben), zal alleen het selectieve distributienetwerk van importeur A (omdat het een economische eenheid met de fabrikant vormt) profiteren van de groepsvrijstelling. Dezelfde distributieovereenkomsten van importeur B vallen daarentegen niet onder deze vrijstelling. Anderzijds, als importeur B zou stoppen met directe verkoop (wat paradoxaal genoeg het aanbod en de concurrentie beperkt), zouden zijn selectieve distributieovereenkomsten wel onder de groepsvrijstelling vallen.

Wat is de toekomst na 1 juni 2022?

Door de bovengenoemde problemen bepaalt het ontwerp van de VBER nu in artikel 2(4)(a) dat de vrijstelling van toepassing is op niet-reciproke verticale overeenkomsten tussen concurrerende bedrijven waar de leverancier een fabrikant, groothandelaar, of importeur en een distributeur van goederen is, terwijl de koper een distributeur is en geen concurrerende onderneming op het productie-, groothandels- of importniveau. Zo wordt de uitzondering dat de VBER niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die worden aangegaan door concurrerende ondernemingen, uitgebreid naar groothandelaren en importeurs.

In de praktijk?

Aangezien de koper geen concurrerende onderneming mag zijn op het productie-, groothandels- of importniveau, mogen de partijen alleen concurreren op het detailhandelsniveau. Als gevolg hiervan kan een fabrikant die ook een geïntegreerde importeur/groothandelaar is en die bijvoorbeeld een onafhankelijke importeur/groothandelaar in een ander land aanstelt, niet profiteren van de vrijstelling voor die aanstelling. Anderzijds zouden de distributieovereenkomsten tussen de onafhankelijke importeur/groothandelaar en de onafhankelijke dealers met wie de groothandelaar concurreert, wel gedekt zijn.

Beoordeling?

De Europese Commissie heeft ingegaan op het verzoek van belanghebbenden om de reikwijdte van de uitzondering van artikel 2(4)(a) VBER uit te breiden naar importeurs en groothandelaren (voor hun downstream overeenkomsten). Deze uitbreiding is zeker een lovenswaardige verandering die, tot op zekere hoogte, de ongelijke behandeling van vergelijkbare verticale overeenkomsten vermindert, maar het is duidelijk uit bovenstaand voorbeeld dat de Europese Commissie geen sluitende oplossing heeft geboden. Nog steeds zullen niet alle verticale overeenkomsten binnen hetzelfde distributienetwerk kunnen profiteren van de rechtszekerheid van de groepsvrijstelling.

Wil je meer weten? Hou ons in de gaten…

Met het aftellen richting 1 juni 2022, streven we ernaar je regelmatig te voorzien van de nodige juridische kennis om je bedrijf volledig voor te bereiden op de toekomst. Check ook het Distribution Law Center platform en onze LinkedIn pagina voor nog meer informatie over de wetten die van toepassing zijn op verticale overeenkomsten, zowel op het gebied van mededingings- als handelsrecht. 27 gespecialiseerde teams uit de hele EER werken hard om het platform om te toveren tot je favoriete bron van begeleiding en informatie.

Lees de beschikbare DLC Countdown nieuwsbrieven over de verwachte veranderingen hier.