De Raad van Commissarissen als bemiddelaar?

In de ASMI uitspraak van 9 juli 2010 schept de Hoge Raad meer duidelijkheid over de vraag of de Raad van Commissarissen (RvC) dient te bemiddelen in conflicten tussen aandeelhouders en bestuur. Nadat de Ondernemingskamer deze vraag eerder positief beantwoordde in de beschikkingen inzake Stork en ASMI is de discussie in de juridische literatuur opnieuw aangewakkerd. De Hoge Raad maakt aan deze discussie nu een einde: de RvC is niet verplicht actief te bemiddelen in geschillen tussen aandeelhouders en bestuur.

Feiten
Sinds 1986 produceert ASMI machines waarmee computerchips kunnen worden geproduceerd. Vanaf 2005 verwerven enkele hedge funds grote belangen in ASMI. De plannen van deze professionele beleggers voor de toekomst van ASMI botsen met de ideeën van het bestuur. De hedge funds zijn het niet eens met de corporate governance structuur van ASMI en ze willen dat dochter ASM Pacific wordt afgesplitst. Het bestuur en de RvC houden echter vast aan hun eigen koers. Als gevolg daarvan zeggen de professionele beleggers het vertrouwen in bestuur en commissarissen op en agenderen ze in de AvA de vervanging van de RvC en de CEO. Door uitoefening van een beschermingsconstructie weet ASMI deze plannen echter te dwarsbomen. De hedge funds laten het er niet bij zitten en dienen een verzoek tot enquête in bij de Ondernemingskamer. Nadat nieuw overleg ook niet tot resultaat leidt oordeelt de Ondernemingskamer bij eindbeschikking van 5 augustus 2009 dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij ASMI.

Ondernemingskamer
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt de RvC te verwijten dat hij tekort is geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. Dit blijkt reeds uit de omstandigheid dat het onderhavige conflict op dat moment al 3,5 jaar voortduurt. Tevens dient de RvC er zorg voor te dragen dat de onderhandelingen tussen de aandeelhouders en ASMI niet spaak lopen (rechtsoverweging 3.14). In de juridische literatuur bestaat er verdeeldheid over de vraag of de RvC daadwerkelijk een bemiddelende rol toekomt. Voorstanders leiden de bemiddelende rol echter af uit Best Practice bepaling III.1.6 (f) van de Nederlandse Corporate Governance Code (Code Frijns, 2008). Op grond van deze bepaling omvat het toezicht van de RvC op het bestuur namelijk ook de verhouding met de aandeelhouders.

Hoge Raad
De uitspraak van 9 juli 2010 schept meer duidelijkheid over de bemiddelende rol van de RvC. De Hoge Raad vernietigt de beslissing van de Ondernemingskamer om een onderzoek te laten doen naar wanbeleid bij ASMI. Over de taakinvulling van de RvC oordeelt de Hoge Raad dat de wettelijke taakopdracht (neergelegd in art. 2:140/250 lid 2 BW) niet met zich brengt dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling III.1.6 (f) van de Code geeft geen aanleiding tot een ander oordeel (rechtsoverweging 4.5.1). De Hoge Raad merkt op dat de RvC wel door aandeelhouders kan worden benaderd met verzoeken om bemiddeling. De commissarissen dienen dan adequaat te handelen, maar wel vanuit de eigen wettelijke taakopdracht. De RvC kan niet worden verplicht tot actieve bemiddeling omdat dit zou botsen met de beleidsvrijheid. De RvC dient van geval tot geval een afweging te maken of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (rechtsoverweging 4.5.2).

Conclusie
Het oordeel van de Hoge Raad in de ASMI uitspraak is duidelijk. De RvC is niet verplicht actief te bemiddelen in geschillen tussen aandeelhouders en bestuur. Toch zal het in veel gevallen raadzaam zijn voor de RvC om in het toezicht op het bestuur aandacht te schenken aan de verhouding met aandeelhouders, zo oordeelt ook advocaat-generaal Timmerman. Een goede communicatie met (lange termijn-) aandeelhouders kan van grote waarde zijn voor de vennootschap en beginnende conflicten kunnen op deze wijze vroeg een halt worden toegeroepen.