De corporate governance code een papieren tijger?

In het licht van de huidige economische situatie en de actuele discussies omtrent excessieve bezoldigingen en vertrekpremies van bestuurders van (veelal) beursgenoteerde ondernemingen kan met belangstelling worden gekeken naar de rol van de Nederlandse corporate governance code op dit gebied. De code tracht excessen immers te voorkomen.

In december 2009 is een rapport van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code verschenen dat inzicht biedt in de mate van naleving van de code in 2008. Uit dit rapport lijkt men te kunnen concluderen dat de effectiviteit van de code verder kan worden vergroot. In dit artikel wordt ingegaan op de juridische status van de code, het rapport van de Monitoring Commissie en worden enkele suggesties gedaan voor de vergroting van de effectiviteit van de code.

Juridische status van de code

De (huidige) code, die op 1 januari 2009 de “code Tabaksblat” opvolgde, moet worden gezien als een middel van “zelfregulering”. De code is van oorsprong geen van overheidswege opgelegde “wet”, maar een document met breed gedragen beginselen van goed ondernemerschap. De code is van toepassing op beursgenoteerde en andere “grote” ondernemingen. De beginselen van goed ondernemerschap zijn in de code neergelegd in zogenaamde “principes” die nader worden uitgewerkt in “best practice bepalingen”.

De onderneming kan op twee manieren aan de best practice bepalingen voldoen: door toepassing van de regel of door een uitleg in de jaarstukken waaruit blijkt waarom de betreffende best practice bepaling niet werd toegepast (“pas toe of leg uit”). Noch de code, noch de wet geeft nadere regels ten aanzien van de minimumvereisten waaraan de uitleg in de jaarstukken moet voldoen.

Rol van aandeelhouders

In de huidige situatie zijn de aandeelhouders de aangewezen partij om, bij het vaststellen van de jaarstukken, de naleving van de regels van de code te controleren. De aandeelhouders zullen de bestuurders en commissarissen ter verantwoording moeten roepen en, indien nodig, actie moeten ondernemen indien zij vaststellen dat de code niet wordt nageleefd.  Hierbij valt onder meer te denken aan het stellen van vragen en het (zelfstandig) instellen van nader onderzoek. Als ultimum remedium kunnen de aandeelhouders toepassing van de code afdwingen via een enquêteprocedure bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Dit betreft echter een vrij omslachtige weg. Het is dan ook de vraag of toetsing door de aandeelhouders de meest effectieve weg is om optimale naleving van de code te realiseren en voor bestuurders en commissarissen een voldoende prikkel biedt om de code integraal na te leven.

Een ander aspect dat daarbij een rol speelt is dat de huidige code ook enkele best practice bepalingen bevat die zich richten tot de aandeelhouders zelf. Het moge duidelijk zijn dat de naleving daarvan niet door de aandeelhouders zelf kan worden gewaarborgd.

Rapport van de Monitoring Commissie

Uit het onderzoek van de Monitoring Commissie blijkt dat  de code in de meeste gevallen redelijk goed wordt nageleefd. De Monitoring Commissie constateert echter ook dat er in 2008 geen optimale naleving plaatsvond van de principes die betrekking hebben op het terrein van de bezoldiging van de bestuurders. Het gaat dan om zowel het niet naleven van bepaalde best practice bepalingen als het buitengewoon summier motiveren van het niet naleven bepaalde best practice bepalingen. De Monitoring Commissie stelt vast dat, bijvoorbeeld ten aanzien van de vertrekpremies van bestuurders, steeds vaker wordt volstaan met geprefabriceerde standaardclausules als “Vennootschap wenst bestaande afspraken en/of contracten te respecteren” of “Tijdelijke afwijking”. Door deze gebrekkige motivering wordt afbreuk gedaan aan een van de doelstellingen van de code die immers mede beoogt de aandeelhouders en het publiek voldoende inzicht te verschaffen in de redenen die ertoe hebben geleid dat de onderneming bepaalde best practice bepalingen niet toepast. De Monitoring Commissie acht dit – net als de schrijvers van dit artikel  – geen wenselijke ontwikkeling.

Aanbevelingen

Hoewel de bevindingen van de Monitoring Commissie ten aanzien van naleving van de code over het algemeen positief zijn, zijn er verbeteringen mogelijk ten aanzien van het niveau van de uitleg en de controle op de naleving. Teneinde de kwaliteit van de motivering te verbeteren pleiten wij  ervoor om een wettelijk kader te creëren waarin bepaalde minimumeisen worden gesteld aan de inhoud en omvang van de uitleg die in de jaarstukken wordt gegeven bij niet toepassing van (een regel uit) de code. Uitgangspunt daarbij zou moeten zijn dat de aandeelhouders en het publiek voldoende inzicht krijgen in het afwegingsproces en de motieven die hebben geleid tot de afwijking van de regel, alsmede in de aard en omvang van de afwijking zelf. Aldus wordt een grotere transparantie gerealiseerd.

Daarnaast denken wij dat het goed is om aandeelhouders actief te informeren over de code en hen tevens te stimuleren het jaarverslag goed te controleren op het gebied van de naleving van de code en indien nodig actie te ondernemen. De Vereniging voor Effectenbezitters zou hierbij wellicht een actieve rol kunnen spelen. Indien mocht blijken dat dit onvoldoende effect sorteert, zou zelfs overwogen kunnen worden om de Autoriteit Financiële Marken naast de aandeelhouders aan te wijzen als orgaan dat belast is met de controle op de naleving van de code. Teneinde een effectieve controle mogelijk te maken zouden aan de Autoriteit Financiële Marken dan bepaalde onderzoeksbevoegdheden en sanctiemiddelen moeten worden toegekend die kunnen worden ingezet bij de uitvoering van deze taak.

Voor wat betreft de best practice bepalingen die zich richten tot de aandeelhouders zelf zullen we eerst maar eens moeten afwachten hoe de naleving daarvan in de praktijk zal zijn voordat suggesties voor handhaving worden gedaan.

Mogelijk kunnen voornoemde aanbevelingen bijdragen aan een verdere optimalisatie van de naleving van de code in het algemeen en van het “pas toe of leg uit” principe in het bijzonder. De code is immers een waardevol document met een groot maatschappelijk draagvlak dat brede naleving verdient en effectief kan zijn bij het verder vormgeven van goed ondernemingsbestuur.