Aanbestedingsrecht: Inschrijver vs Europese Commissie

Wie de EU aansprakelijk wil stellen op grond van onrechtmatige daad – bijvoorbeeld in de context van een aanbestedingsprocedure op Europees niveau – dient zijn borst nat te maken. Er worden hoge eisen gesteld. Dit werd onlangs nog maar eens bevestigd. Het Hof van Justitie van de EU (“HvJEU”) wees op 28 januari 2016 het arrest Agriconsulting Europe. Daarin kreeg een inschrijver die dacht onterecht afgewezen te zijn door de Europese Commissie, het deksel op de neus.

Rechtsgrond Een ‘Europese’ onrechtmatige daad vindt zijn grondslag in het Verdrag betreffende de Werking van de EU. Artikel 340 bepaalt onder meer: “Inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid moet de [EU] overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben, de schade vergoeden die door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt”.

Bestanddelen Een inschrijver die schadevergoeding wil van de EU wegens onrechtmatige daad moet drie bestanddelen stellen – en zo nodig bewijzen: (a) onrechtmatig gedrag van de desbetreffende EU Instelling en/of haar personeel, (b) werkelijk geleden schade, en (c) causaal verband tussen dat gedrag en de gestelde schade (HvJEU 29 september 1982 (Oleifici), 26/81, EU:C:1982:318, punt 16; HvJEU 9 september 2008, (FIAMM), C‑120/06 P en C‑121/06 P, EU:C:2008:476, punten 106 en 164‑166; HvJEU 9 september 2010 (Evropaïki Dynamiki), T‑300/07, EU:T:2010:372, punt 137; HvJEU 16 oktober 2014 (Evropaïki Dynamiki), T‑297/12, EU:T:2014:888, punt 28).

• Onrechtmatige gedraging: Het handelen of nalaten moet een “voldoende gekwalificeerde schending” vormen van een rechtsregel, die er bovendien toe strekt aan particulieren rechten toe te kennen (relativiteitsvereiste). Het beslissende criterium is een “kennelijke en ernstige miskenning” van de grenzen die aan de beoordelingsbevoegdheid van de EU Instelling zijn gesteld (HvJEU 4 juli 2000 (Bergaderm), C‑352/98 P, EU:C:2000:361, punten 42‑44; HvJEU 10 december 2002 (Camar), C‑312/00 P, EU:C:2002:736, punt 54; HvJEU 17 maart 2005 (AFCon), T‑160/03, EU:T:2005:107, punt 93, en HvJEU 16 oktober 2014 (Evropaïki Dynamiki), EU:T:2014:888, punt 29).

• Werkelijk geleden schade: Voor aansprakelijkheid van de EU is vereist dat de schade “reëel en zeker” is. Stelplicht en bewijslast rusten op verzoeker (HvJEU 14 oktober 2014 (Giordano), C‑611/12 P, EU:C:2014:2282, punt 36; HvJEU 16 oktober 2014 (Evropaïki Dynamiki), T‑297/12, EU:T:2014:888, punt 30).

• Causaal verband: De gestelde schade moet een voldoende rechtstreeks gevolg van het verweten gedrag zijn, dat wil zeggen dat dit de “beslissende oorzaak” van de schade moet zijn. Stelplicht en bewijslast rusten op verzoeker (HvJEU 30 januari 1992, (Finsider) C‑363/88 en C‑364/88, EU:C:1992:44, punt 25; HvJEU 20 september 2011 (Evropaïki Dynamiki), T‑461/08, EU:T:2011:494, punt 209).

Cumulatief Indien aan één van deze drie bestanddelen niet is voldaan, met inbegrip van het relativiteitsvereiste, struikelt daarover de gehele schadevordering (HvJEU 15 september 1994 (KYDEP), C‑146/91, EU:C:1994:329, punt 81; HvJEU 16 oktober 2014 (Evropaïki Dynamiki), T‑297/12, EU:T:2014:888, punt 33).

Verschillende soorten schade In het besproken arrest werden vier verschillende soorten schade opgevoerd. De beoordeling daarvan door de Europese rechter is instructief:

• Winstderving: Dit type schade komt vrijwel nooit voor schadevergoeding in aanmerking, omdat de Europese Commissie in beginsel steeds haar aanbestedingen mag staken. Winstderving is dan toekomstige en hypothetische schade. Die komt niet voor vergoeding in aanmerking (HvJEU 29 oktober 1998 (TEAM), T‑13/96, EU:T:1998:254, punt 76; HvJEU 17 maart 2005 (AFCon), EU:T:2005:107, punten 113 en 114; HvJEU 8 december 2011 (Evropaïki Dynamiki), T‑39/08, EU:T:2011:721, punt 47; HvJEU 28 januari 2016 (Agriconsulting Europe), T-570/13, punt 90 t/m 101).

• Verlies van kans: Door terzijde geschoven te worden, in dit geval onder meer vanwege een abnormaal lage inschrijving, verloor Agriconsulting Europe de kans dat zij de aanbesteding zou winnen. Zij vorderde ook schadevergoeding voor verlies van deze kans. Het HvJEU overweegt dat Agriconsulting Europe inderdaad als eerste was geëindigd, maar dat deze uitslag vervolgens terecht werd gecorrigeerd omdat haar inschrijving niet voldeed en abnormaal laag was ingeschreven, zodat niet voldaan was aan het vereiste causale verband (HvJEU 23 november 2011 (Bpost), T‑514/09, EU:T:2011:689, punt 171; HvJEU 28 januari 2016 (Agriconsulting Europe), T-570/13, punt 111).

• Kosten aanbesteding: Marktpartijen moeten zelf de economische risico’s dragen die, gelet op de omstandigheden van elk individueel geval, inherent zijn aan hun activiteiten. In het kader van een aanbesteding geldt dat onder meer voor de voorbereidingskosten (HvJEU 30 april 2009 (Succhi di Frutta), C‑497/06 P, EU:C:2009:273, punt 79). Omdat inschrijvers er niet zeker van kunnen zijn dat de aanbestedende dienst überhaupt gaat gunnen, kunnen deze kosten in beginsel geen vergoedbare schade opleveren (HvJEU 30 april 2009 (Succhi di Frutta), C‑497/06 P, EU:C:2009:273, punt 81; HvJEU 29 oktober 1998 (TEAM), T‑13/96, EU:T:1998:254, punt 71; HvJEU 17 december 1998 (Embassy Limousines & Services), T‑203/96, EU:T:1998:302, punt 97). Een uitzondering hierop kan ontstaan indien een schending van Europees recht in het verloop van de aanbestedingsprocedure, zoals het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel, de kansen van een inschrijver om een opdracht in de wacht te slepen, ongunstig heeft beïnvloed (HvJEU 30 april 2009 (Succhi di Frutta), C‑497/06 P, EU:C:2009:273, punt  82; HvJEU 29 oktober 1998 (TEAM), T‑13/96, EU:T:1998:254, punt 72; HvJEU 17 maart 2005 (AFCon), EU:T:2005:107, punt 98). Daarvan was in dit geval geen sprake, aangezien een abnormaal lage inschrijving was ingediend (HvJEU 23 november 2011 (Bpost), T‑514/09, EU:T:2011:689, punt 171; HvJEU 28 januari 2016 (Agriconsulting Europe), T-570/13, punten 112 t/m 118).

• Immateriële schade: Ten slotte was ook nog ‘immateriële schade’ opgevoerd. Deze stelling verwerpt het HvJEU als onvoldoende onderbouwd (HvJEU 28 januari 2016 (Agriconsulting Europe), T-570/13, punten 120 t/m 124).

Ruime beoordelingsvrijheid Naast de bewijslast die op claimende partijen drukt, worden zij extra gehinderd doordat de Europese Commissie op verschillende onderdelen een aanzienlijke beoordelingsvrijheid toekomt. De rechter zal wat dat aangaat niet snel op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten, zodat de kans op schadevergoeding kleiner wordt. Deze ruime beoordelingsvrijheid geldt onder meer ten aanzien van:

• Aanbestedingsregels: Met betrekking tot het bepalen van zowel de inhoud als de uitvoering van de toepasselijke aanbestedingsregels (HvJEU arresten van 14 februari 2006 (TEA-CEGOS), T‑376/05 en T‑383/05, EU:T:2006:47, punten 50 en 51; HvJEU 20 september 2011 (Evropaïki Dynamiki), T‑461/08, EU:T:2011:494, punt 137; HvJEU 25 oktober 2012 (Astrim), T‑216/09, EU:T:2012:574, punt 17).

• Beoordeling: Met betrekking tot de gegevens die in aanmerking worden genomen bij een besluit tot gunning (HvJEU 17 december 1998 (Embassy Limousines & Services), T‑203/96, EU:T:1998:302, punt 56; HvJEU 20 september 2011 (Evropaïki Dynamiki), T‑461/08, EU:T:2011:494, punt 137).

Conclusie Procederen tegen de EU Instellingen of hun personeel is specialistenwerk. Dat geldt onverkort ook voor het aanbestedingsrecht. De bestanddelen noodzakelijk voor buitencontractuele aansprakelijkheid (onrechtmatige daad) vertonen weliswaar grote gelijkenis met Nederlands recht (artikel 6:162 BW), maar hun toepassing in de procespraktijk is weerbarstig. Uit het arrest Agriconsulting Europe volgt dat teleurgestelde inschrijvers goed moeten nadenken, vooraleer zij een schadevordering instellen tegen de Europese Commissie als aanbestedende dienst.

Meer weten over aanbestedingen en Europees procederen?

Mail vrijblijvend met onze gespecialiseerde advocaat Martijn Jongmans (Contact, LinkedIn).