Feiten en achtergronden De gemeente Schiedam (“de Gemeente”) organiseerde een Europese openbare aanbesteding voor de inhuur van tijdelijke externe medewerkers. Gunningscriterium is de beste prijs / kwaliteitsverhouding. De prijs telt mee voor 30% en de kwaliteit voor 70%. De waardering van de prijs is gebaseerd op een vergelijking met de laagste prijs waarmee is ingeschreven op basis van een relatieve beoordelingssystematiek.
Bij brief van 1 december 2016 deelde de Gemeente inschrijver Staffing mee dat zij minder punten heeft gescoord dan de winnende inschrijving van Manpower. Staffing acht de uitslag van de aanbesteding niet juist. Er zou sprake zijn van een onaanvaardbaar lage inschrijving. Een andere inschrijver (niet Manpower) heeft ingeschreven met een prijs van € 40.000,-, terwijl de gemiddelde inschrijfprijs € 157.000,- bedraagt. Dit is een afwijking van bijna 400%. Volgens Staffing had de Gemeente de inschrijver met een prijs van € 40.000,- uit moeten sluiten van beoordeling. Bij uitsluiting van deze inschrijver zou Staffing op basis van de relatieve beoordelingssystematiek 10 punten hebben gekregen op het onderdeel prijs. Daarmee zou Staffing als eerste zijn geëindigd.
In het door Staffing aanhangig gemaakt kort geding is door de Gemeente en door Manpower als tussenkomende partij verweer gevoerd.
De uitspraak
Relatieve beoordelingssystematiek toegestaan
Ten aanzien van de gehanteerde beoordelingssystematiek wijst de voorzieningenrechter er op dat deze niet enkel op grond van haar relatieve karakter strijdig is met het gelijkheids- of transparantiebeginsel. Volgens de Hoge Raad hangt het af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar relatieve karakter, in strijd komt met de beginselen van het aanbestedingsrecht (HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078 ). In het onderhavige geval valt volgens de voorzieningenrechter voorshands niet in te zien waarom de relatieve beoordelingssystematiek ongeoorloofd zou moeten worden geacht. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die een dergelijke conclusie kunnen rechtvaardigen.
Geen abnormaal lage inschrijving
De klacht van Staffing dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving wijst de voorzieningenrechter af. Na toetsing aan het toepasselijke artikel 2:116 Aanbestedingswet 2012 (‘Aw’) overweegt de voorzieningenrechter:
“een prijsverschil van 400% tussen verschillende inschrijvingen op een aanbesteding kán een indicatie zijn dat sprake is van een abnormaal lage prijs. Maar dit is niet zeker. Eén en ander zal mede kunnen afhangen van de aard van de geboden waar. Zo zal de ene auto ook 400% duurder kunnen zijn dan de andere auto. In dit geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente Schiedam zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van een abnormaal lage prijs .”
Bij dit oordeel weegt de voorzieningenrechter mee dat de Gemeente ter zitting het volgende heeft aangevoerd:
de Gemeente heeft geconstateerd dat de prijs waarvoor het bedoelde bedrijf inschreef op de aanbesteding opvallend laag was, de Gemeente heeft, alvorens tot een gunningsbeslissing te komen, nadere informatie ingewonnen bij dit bedrijf of de prijs wel realistisch was, de Gemeente heeft vervolgens de conclusie getrokken dat de opgegeven prijs verklaarbaar en reëel was; er was ingeschreven voor een zeer lage prijs, waartegenover dan ook een zeer lage kwaliteit werd aangeboden. De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat sprake is geweest van een strategische keuze van de desbetreffende inschrijver om zich vooral te onderscheiden op het gunningcriterium prijs, en in overwegende mate niet op het gunningcriterium kwaliteit. Dit is toegestaan. De voorzieningenrechter formuleert het in zijn uitspraak als volgt:
“de wenselijk te betrachten eerlijke en vrije mededinging, die ten grondslag ligt aan het aanbestedingsrecht, is juist gediend met een groot aantal variaties in inschrijvingen op een aanbesteding, waarbij de ene inschrijver meer inzet op prijs en de ander meer op kwaliteit .
Het standpunt dat de prijs toch als abnormaal laag moet worden beschouwd is door Staffing niet goed nader onderbouwd. Een rekenkundige onderbouwing ontbreekt. Staffing heeft niet voorgerekend tot welke kostenbesparing zij zichzelf maximaal (nog wel) in staat zou achten indien zij ook ingezet zou hebben op een zeer lage prijs tegen een zeer lage kwaliteit, en waarom een eventueel nog lagere prijs niet mogelijk is. In een overweging ten overvloede benadrukt de voorzieningenrechter dat een inschrijving met een prijs die onder de kostprijs ligt niet zonder meer ongeoorloofd is. In beginsel dient de keuze van een inschrijver om de continuïteit van de onderneming in een bepaald geval prioriteit te geven boven een winststreven gerespecteerd te worden.
Zelfs indien wel sprake zou zijn geweest van een abnormale lage prijs, dan kon dit Staffing volgens de voorzieningenrechter niet baten. Uit artikel 2:116 Aw, het beschrijvend document en bestendige jurisprudentie volgt dat de Gemeente niet de verplichting, maar slechts de bevoegdheid heeft om een inschrijving met een abnormaal lage prijs uit te sluiten (vgl. ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ1986 , ECLI:NL:RBNNE:2014:365 en ECLI:NL:RBOVE:2014:3245 ). De regeling over abnormaal lage inschrijvingen is geschreven ten gunste van de aanbesteder. Inschrijvers als Staffing kunnen hieraan geen rechten ontlenen (vgl. ECLI:NL:RBOVE:2014:3245 en ECLI:NL:RBDHA:2015:15921 ).
Voor Staffing was de gifbeker daarmee nog niet leeg. Onder verwijzing naar het eerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad sluit de voorzieningenrechter af met de overweging dat zelfs indien de inschrijving met de laagste prijs ongeldig had moet worden verklaard, dit Staffing niet had kunnen baten. Het alsnog terzijde stellen van een inschrijving aan welke oorspronkelijk een score was toegekend, verplicht in een aanbestedingsprocedure met een relatieve beoordelingssystematiek niet tot aanpassing van de scores van de overige inschrijvers.
Commentaar
De besproken uitspraak illustreert de moeilijkheden waar een inschrijver tegenaan loopt die louter vanwege een fors prijsverschil de inschrijving van een concurrent wil aanvechten. Met name bij aanbestedingen waarbij wordt gegund op basis van het gunningscriterium beste prijs / kwaliteitsverhouding kan sprake zijn van gigantische prijsverschillen zonder dat (naar het oordeel van de aanbestedende dienst) sprake is van een onaanvaardbaar lage inschrijving. Daarbij geldt dat aanbestedende diensten op grond van artikel 2.116 Aw een discretionaire bevoegdheid hebben om abnormaal lage inschrijvingen terzijde te leggen. Indien een aanbestedende dienst zich na onderzoek op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving is veelal sprake van een ‘fait accompli’.
Meer weten?
Mail vrijblijvend met Martijn Jongmans (Contact , LinkedIn ).
