Waarom is het mededingingsrecht belangrijk in de distributiecontext?
Artikel 101(1) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verbiedt concurrentiebeperkende overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Overeenkomsten die artikel 101(1) schenden zijn nietig en kunnen uw bedrijf blootstellen aan boetes en/of schadevergoedingen voor nationale rechtbanken en/of mededingingsautoriteiten. Dit is met name belangrijk in de context van distributieovereenkomsten waarbij private partijen (d.w.z. de klanten en concurrenten van uw bedrijf) vaak het meest geneigd zijn om naar de rechter te stappen of klachten in te dienen bij mededingingsautoriteiten. Deze notitie maakt deel uit van een blogreeks waarin we proberen advies te geven over de meest relevante onderwerpen van het EU-mededingingsrecht voor distributieovereenkomsten. In deze vierde blog bespreken weduale distributie.
Dubbele distributie - wat is dat?
Er is sprake van duale distributie wanneer een leverancier goederen of diensten zowel rechtstreeks als via onafhankelijke distributeurs verkoopt en daarbij op de downstreammarkt met deze onafhankelijke distributeurs concurreert. Dubbele distributie is geen nieuw fenomeen, maar is steeds belangrijker geworden door de groei van online verkoop en het opzetten van eigen online winkels door leveranciers. Het resultaat is dat de leverancier rechtstreeks concurreert met zijn eigen distributeurs, waardoor het onderscheid tussen concurrenten en niet-concurrenten vervaagt. De mededingingsrechtelijke behandeling van duale distributie, en in het bijzonder de uitwisseling van informatie tussen de partijen bij duale distributieovereenkomsten, is een van de meest opvallende wijzigingen in de onlangs herzieneverticale groepsvrijstellingsverordening.
Informatie-uitwisseling bij duale distributiescenario's
De onbeperkte uitwisseling van informatie binnen een duaal distributiestelsel is niet langer groepsvrijgesteld op grond van de VBER. Overeenkomstig artikel 2, lid 5, van de VGE is de veiligehavenvrijstelling niet van toepassing op de uitwisseling van informatie tussen een leverancier en een afnemer in een duaal distributiestelsel die: a) niet rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van de verticale overeenkomst; b) niet noodzakelijk is om de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten te verbeteren; of c) aan geen van beide voorwaarden voldoet. In derichtsnoeren inzake verticale beperkingen bij de GVTO verduidelijkt de Europese Commissie dat het van het specifieke distributiemodel kan afhangen of een uitwisseling van informatie in een duaal distributiescenario rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van de verticale overeenkomst en noodzakelijk is om de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten te verbeteren. Bijvoorbeeld:
- bij een alleenverkoopovereenkomst kan het nodig zijn dat de partijen informatie uitwisselen met betrekking tot hun respectieve verkoopactiviteiten in bepaalde gebieden of ten aanzien van bepaalde klantenkringen;
- bij een franchiseovereenkomst kan het noodzakelijk zijn dat de franchisegever en de franchisenemer informatie uitwisselen over de toepassing van een uniform bedrijfsmodel in het gehele franchisenetwerk;
- in een selectief distributiestelsel kan het noodzakelijk zijn dat de distributeur met de leverancier informatie uitwisselt over de naleving van de selectiecriteria en van eventuele beperkingen op de verkoop aan niet-erkende distributeurs.
De richtsnoeren inzake verticale beperkingen bevatten voorts een niet-uitputtende lijst van voorbeelden van informatie die als noodzakelijk kan worden beschouwd om de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten te verbeteren en die daarom in aanmerking komt voor de veilige haven van de GVTO, waaronder:
- technische informatie over het product of de dienst;
- informatie over productie, voorraden, voorraden, verkoopvolumes en retourzendingen
- geaggregeerde informatie over aankopen, voorkeuren en feedback van klanten;
- prestatiegerelateerde informatie.
De volgende soorten informatie verbeteren normaliter niet de productie of distributie van de contractgoederen en komen daarom niet in aanmerking voor de groepsvrijstelling uit hoofde van de GVTO:
- informatie met betrekking tot de werkelijke toekomstige prijzen waartegen de distributeur of leverancier de goederen of diensten zal verkopen,
- klantspecifieke (niet-geaggregeerde) verkoopgegevens
- informatie over goederen die een distributeur onder zijn eigen merknaam verkoopt aan een fabrikant van concurrerende merkgoederen.
Informatie-uitwisselingen in het kader van duale distributie die niet voor een vrijstelling van de VBER in aanmerking komen, moeten afzonderlijk worden getoetst aan artikel 101 VWEU, rekening houdend met dehorizontale richtsnoeren. Deze toets zal waarschijnlijk niet positief uitvallen, tenzij kan worden aangetoond dat er aanzienlijke economische voordelen zijn die opwegen tegen het concurrentiebeperkende effect van het uitwisselen van dergelijke informatie. Partijen bij een informatie-uitwisseling die niet in aanmerking komt voor een vrijstelling op grond van de VBER, kunnen voorzorgsmaatregelen nemen om het mededingingsrechtelijke risico tot een minimum te beperken. Zij kunnen bijvoorbeeld alleen geaggregeerde verkoopinformatie uitwisselen of zorgen voor een passende vertraging tussen het genereren van de informatie en de uitwisseling. Een andere mogelijke voorzorgsmaatregel is het gebruik van technische of administratieve maatregelen, zoals Chinese muren, om ervoor te zorgen dat afnemersinformatie alleen toegankelijk is voor het personeel dat verantwoordelijk is voor de upstream-activiteiten van de leverancier en niet voor het personeel dat verantwoordelijk is voor de concurrerende downstream-activiteiten van de leverancier op het gebied van rechtstreekse verkoop.
Belangrijkste regels dubbele distributie
- Duale distributie kan in aanmerking komen voor een vrijstelling op grond van de VBER.
- Informatie-uitwisseling tussen een leverancier en zijn distributeurs in het kader van een duaal distributiescenario is binnen bepaalde grenzen mogelijk.
- De richtsnoeren inzake verticale beperkingen bieden nuttige aanwijzingen over deze grenzen.
FAQ's
Wanneer een producent besluit op downstreamniveau met zijn klanten te concurreren door een webwinkel te openen van waaruit hij rechtstreeks aan eindgebruikers verkoopt, valt de distributieovereenkomst hierdoor dan buiten het toepassingsgebied van de GVTO? Nee, het feit dat een producent ook op downstreamniveau met zijn afnemers concurreert, betekent op zich niet dat de verticale leveringsovereenkomst buiten het toepassingsgebied van de GVTO valt. In een dergelijk scenario van duale distributie is de groepsvrijstelling echter niet van toepassing op de uitwisseling van informatie die niet rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van de verticale overeenkomst of niet noodzakelijk is om de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten te verbeteren, of die aan geen van beide voorwaarden voldoet.
Is de vrijstelling voor duale distributie uit hoofde van de GVTO ook van toepassing op "hybride" onlineplatforms die zowel als tussenpersoon optreden en ook producten en diensten verkopen in rechtstreekse concurrentie met leveranciers die het platform gebruiken? Nee, op grond van artikel 2, lid 6, van de VBER zijn de in artikel 2, lid 4, onder a) en b), van de VBER genoemde vrijstellingen voor duale distributie niet van toepassing op verticale overeenkomsten betreffende de verlening van onlinebemiddelingsdiensten wanneer de verlener van de onlinebemiddelingsdiensten tevens een concurrerende onderneming is op de relevante markt voor de verkoop van de bemiddelde goederen of diensten. Naar de mening van de Europese Commissie kunnen dergelijke dienstverleners een prikkel hebben om hun eigen verkoop te bevoordelen en de mogelijkheid om de uitkomst van de concurrentie tussen ondernemingen die gebruik maken van hun online bemiddelingsdiensten te beïnvloeden. Dergelijke verticale overeenkomsten kunnen daarom aanleiding geven tot bezorgdheid over de mededinging in het algemeen op de relevante markten voor de verkoop van de intermediaire goederen of diensten en komen daarom niet in aanmerking voor een groepsvrijstelling op grond van de VBER.Indien u vragen heeft over de inhoud van deze notitie, kunt u contact opnemen met Minos van Joolingen, Martijn Jongmans of Sophia Wittkämper van het Competition & Regulatory Team van Banning, telefoonnummer +31 73 692 77 52.
