Wat?
Voordat we ingaan op de afzonderlijke mededingingsbeperkingen die doorgaans voorkomen in verticale overeenkomsten, is het nuttig om eerst te kijken naar de belangrijkste soorten distributiesystemen. Deze omvatten exclusieve distributie, niet-exclusieve of vrije distributie, selectieve distributie, franchising en agentuur. Leveranciers kunnen kiezen voor één systeem dat de gehele EER dekt, maar ook distributiesystemen combineren. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een leverancier in bepaalde delen van de EER niet-exclusieve distributie toepast en in andere delen selectieve distributie.
Een alternatief (met belangrijke mededingingsrechtelijke implicaties) is om de distributie van producten of diensten te organiseren via verticale integratie. Dit houdt in dat een leverancier zelf rechtstreeks distribueert of via groepsentiteiten die onder hetzelfde beheer staan.
Een dergelijk scenario van verticale integratie valt niet onder de reikwijdte van Artikel 101 VWEU (dit is de verdragsbepaling die betrekking heeft op overeenkomsten die de mededinging beperken). De reden is eenvoudig. De toepassing van Artikel 101 VWEU vereist de betrokkenheid van ten minste twee onafhankelijke ondernemingen. Rechtspersonen die deel uitmaken van dezelfde groep worden beschouwd als één onderneming. In het geval van verticale integratie is er dus slechts één onderneming betrokken en is het verbod van Artikel 101 VWEU simpelweg niet van toepassing. Dit betekent dat er in die context geen noodzaak is om een groepsvrijstelling te overwegen. Verticale integratie is daarom een geldige strategie om mededingingsrechtelijke problemen te vermijden of in ieder geval te verminderen.
Nu?
Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie is de momenteel geldende groepsvrijstellingsverordening. Deze wordt vaak aangeduid als de VBER en is van toepassing op elk van de hierboven genoemde distributiesystemen. Hoewel de VBER niet expliciet naar franchising verwijst, valt ook dit type distributiesysteem hieronder.
Om dus te kunnen profiteren van de veilige haven van de groepsvrijstelling, hoeft men niet het ene distributiesysteem boven het andere te verkiezen. Het draait eerder om de details. De beperkingen die onder de groepsvrijstelling kunnen worden opgelegd verschillen afhankelijk van het gekozen distributiesysteem. Een pragmatische aanpak hierbij is het maken van een onderscheid tussen selectieve distributieovereenkomsten en niet-selectieve distributieovereenkomsten. De individuele beperkingen die van de groepsvrijstelling profiteren verschillen inderdaad afhankelijk van de categorie waarin de distributieovereenkomst valt.
De definitie van een niet-selectieve distributieovereenkomst is vrij eenvoudig. Het betreft elke distributieovereenkomst die niet voldoet aan de definitie in de VBER van een “selectief distributiesysteem”. Een selectief distributiesysteem wordt gedefinieerd als elk systeem “waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, alleen te verkopen aan distributeurs die op basis van gespecificeerde criteria zijn geselecteerd en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden dergelijke goederen of diensten niet te verkopen aan niet-geautoriseerde distributeurs binnen het gebied dat door de leverancier is gereserveerd om dat systeem te exploiteren”. In toekomstige “DLC countdown”-nieuwsbrieven zullen we hierop terugkomen en deze definitie uitgebreider bekijken.
De toekomst vanaf 1 juni 2022?
De huidige voorstellen van de Commissie voor het toekomstige groepsvrijstellingsregime wijzigen niets aan de brede dekking van de hierboven genoemde distributiesystemen. Het fundamentele onderscheid tussen selectieve en niet-selectieve distributieovereenkomsten blijft van toepassing. Bovendien blijft de definitie van een “selectief distributiesysteem” onaangetast. Wij verwachten dat deze aanpak behouden blijft wanneer de gewijzigde voorstellen in 2022 worden gepubliceerd.
Tegen deze achtergrond is het enigszins verrassend dat de tekst van de huidige ontwerp-VBER en de huidige ontwerp-Richtsnoeren inzake verticale beperkingen expliciet verwijzen naar een derde categorie distributieovereenkomsten, namelijk die welke noch exclusief, noch selectief zijn (de zogenaamde “vrije distributie”). De individuele beperkingen die op deze derde categorie van toepassing zijn, zijn echter identiek aan die welke gelden voor exclusieve distributieovereenkomsten. In werkelijkheid zijn zowel exclusieve als vrije distributie onderdeel van dezelfde categorie niet-selectieve overeenkomsten, waarvoor exact dezelfde individuele beperkingen moeten worden vermeden (de zogenaamde “zwarte lijst” of “lijst van harde beperkingen”). Juridisch en praktisch gezien verandert er dus niets ten opzichte van het bestaande regime, ook al lijkt dat op het eerste gezicht zo.
In de praktijk?
Gezien de huidige voorstellen van de Commissie zal er geen noodzaak zijn om de distributiesystemen te wijzigen die leveranciers momenteel toepassen. De dekking van de groepsvrijstelling blijft net zo ruim als onder de VBER. De fundamentele keuze die gemaakt moet worden, blijft die tussen een selectief systeem en een niet-selectief systeem.
Aangezien de groepsvrijstelling het belangrijkste instrument van het EU-mededingingsrecht blijft om de geldigheid van distributieovereenkomsten te waarborgen, moet de voortgezette brede dekking zoals voorzien in de huidige voorstellen van de Commissie worden verwelkomd. Het zou inderdaad jammer zijn, zoals in de eerste decennia van het EU-mededingingsrecht, als partijen een bepaald distributiesysteem zouden kiezen enkel om van een groepsvrijstelling te profiteren (die destijds veel beperkter was), in plaats van te vertrouwen op economische en zakelijke overwegingen bij hun keuze.
Wij zouden echter aanbevelen dat in de gewijzigde voorstellen de toevoeging van een aparte categorie vrije distributie in de zwarte lijst van Artikel 4 van de ontwerp-VBER wordt verwijderd. Om de toekomstige groepsvrijstelling zo gebruiksvriendelijk mogelijk te maken, zou het nuttig zijn om expliciet een eenvoudig onderscheid aan te brengen tussen selectieve en niet-selectieve distributieovereenkomsten. Deze aanbeveling verandert niets aan de inhoud van de ontwerp-VBER, maar maakt de zaken duidelijker voor bedrijven en gebruikers van dit juridische instrument.
Meer weten? Blijf ons volgen...
In de aanloop naar 1 juni 2022 willen we u regelmatig voorzien van updates en de nodige juridische kennis om uw bedrijf volledig voor te bereiden op de toekomst. Bekijk ook het Distribution Law Center-platform en onze LinkedIn-pagina voor veel meer informatie over de wetgeving inzake verticale overeenkomsten, die zowel het mededingingsrecht als het handelsrecht bestrijkt. 27 gespecialiseerde teams uit de hele EER werken hard om het platform uit te bouwen tot uw favoriete bron van advies en informatie.
Een vertaling van deze Countdown-nieuwsbrief is beschikbaar in de volgende talen: Tsjechisch, Roemeens, Slowaaks, Zweeds. Lees de beschikbare DLC Countdown-nieuwsbrieven over de verwachte wijzigingen hier.
