Inleiding
Concernfinanciering wordt aangetrokken (doorgaans bij een bank) door de topholding / moedermaatschappij die dit doorleent aan één of meerdere dochtermaatschappijen, al dan niet onder schriftelijke vastlegging. Als één of meer hoofdelijk verbonden dochtervennootschappen, daartoe aangesproken door de bank (of de moedermaatschappij), overgaan tot betaling van de openstaande schuld uit hoofde van het verleende concernkrediet, komt de vraag aan de orde of en in hoeverre deze betalende dochtervennootschap(pen) regres kunnen nemen op de andere concernvennootschappen die niet zijn aangesproken dan wel niet tot betaling zijn overgegaan.
Welke concernvennootschap “gaat de schuld aan”?
Voor de vaststelling van een regresvordering is van belang om na te gaan of de schuld de betalende concernvennootschap aangaat in de relatie tot andere hoofdelijk verbonden concernvennootschappen.
Indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag “wie de schuld aangaat”. Bij de beantwoording van deze vraag moet er op worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval.
In dat verband kan van belang zijn wie daadwerkelijk (dus direct) geprofiteerd hebben van het krediet. Indien dus de diverse geldstromen binnen het concern goed kunnen worden vastgesteld (mede aan de hand van de boekhouding) is het belangrijk om na te gaan aan wie de gelden uit het krediet daadwerkelijk zijn ‘overgemaakt’.
Bij de bepaling van de onderlinge draagplicht en de in dat kader te beantwoorden vraag wie de schuld aangaat, komt ook betekenis toe aan het feit dat de andere (zuster)vennootschap – indirect – profijt heeft gehad van de lening of het krediet.
De volgende omstandigheden waren in dit verband volgens de Hoge Raad van belang in een zaak waarin een zustervennootschap haar door de bank gefinancierde pand verhuurde aan een zustervennootschap, de eerste zustervennootschap de bankschuld betaalde en vervolgens regres nam op de andere zustervennootschap:
- of voor het gebruik een (marktconforme) huur wordt betaald;
- of het verdienmodel van de vennootschap die eigenaar is van het pand gericht is op het winstgevend exploiteren van het pand en het verdienmodel van de zustervennootschap gericht is op het verlenen van zorg;
- of het pand (mede) met het oog op het gebruik door de zustervennootschap is aangeschaft;
- of de vennootschap die eigenaar is van het pand dit pand ook verhuurde of in gebruik gaf aan één of meerdere andere zorgverleners;
- of er sprake is van concern- of objectfinanciering.
Deze feiten en omstandigheden – naast de overige feiten en omstandigheden van het geval – mogen worden betrokken in de rechterlijke oordeelsvorming. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te bepalen welke betekenis en welk gewicht toekomt aan deze feiten en omstandigheden.
Drafting tip
De rechtspraak geeft algemene handvatten voor de beantwoording van de vraag of een concernvennootschap een regresvordering heeft en, zo ja tot welke omvang. Ook “indirect profijt” kan een belangrijke, zelfs doorslaggevende, rol spelen.
Bij faillissement van één of meerdere concernvennootschappen of een ontvlechting van het concern kan toepassing van deze handvatten leiden tot een ongewild resultaat.
Zo kunnen bijvoorbeeld regresvorderingen tot gevolg hebben dat een op zichzelf gezonde concernvennootschap wordt meegetrokken in het faillissement van een of meer andere concernvennootschappen of een ontvlechting bemoeilijkt of zelfs onmogelijk maakt.
Het is dus raadzaam reeds bij het aangaan van het concernkrediet (interne) afspraken te maken over de aanwending van het concernkrediet en, kort gezegd, de regresproblematiek. Met name omdat het niet ondenkbaar is dat onder bepaalde omstandigheden een latere afspraak betreffende de draagplicht en het regres aantastbaar is, bijvoorbeeld door de curator.
Hoofdelijk verbonden schuldenaren hebben de mogelijkheid om zelf afspraken te maken over de interne draagplicht en over omslag van onverhaalbaar gebleken regres.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of leden van de sectie ondernemingsrecht/insolventierecht.
